Loss, Damage and Liability

These terms can be used in a contract as a defined term.  They would typically be defined in similar ways, although not always.  For instance, this term “Liability” is intended to imply obligations and liabilities for financial reporting or similar purposes.  

From drafting point of view, few nuances may be important. 

This definition of “Loss” includes also “indirect” losses.  There are several points to consider:

1.   In the Indemnification Clause, the first paragraph specifically says that the Indemnifying Party may reimburse a Loss that arises “directly or indirectly”.  The use of “direct and indirect” is important – the case that is often cited is Hooper Associates Ltd. v. AGS Computers, Inc.  We do not, however, see any difference between “direct or indirect Loss” (i.e., part of a definition) and a “Loss arising directly or indirectly” (i.e., used in the Indemnification Clause).  A good practice would be not to repeat one concept/idea in several places.  It is usually best not to use these terms as part of a definition – this would allow flexibility in terms of using “Loss” in different clauses.

Most important, obviously, is whether a party (or parties) intend to bear those risks!

2.    A contract can contain a limitation liability clause, whereby a party (or both parties) disclaim liability for indirect or consequential damages.  Given this, a party disclaiming the liability may consider removing “indirect” from the definition of Loss.  If an agreement contains indemnities, however, an indemnified party does not want to exclude indirect loss for the purpose of indemnification.  As discussed above, however, “direct and indirect” could be included in the indemnity clause itself (rather than the definition of Loss).  

3.    In some definitions of “Loss” or “Damage” there may be additional terms, such as “arising in connection with this Agreement”.  But these terms would likely to appear in a clause in which the term is used.  It is, therefore, a good practice not to include them as part of a defined term.  

Claim

The term “Claim” can be used to imply a loss – i.e., a loss arising from a claim.  We have preferred to limit the term to act of briging claim and related acts.  See the term here. 

From a good drafting point of view, one may need to pay attention if terms like “actual or threatened” or “known or unknown” are used inside the definition (i.e., they are part of the definition) or in the clause which contains the term “Claim”.   For instance,

Option 1:

“Party shall be liable for any loss arising from a Claim”, or

Option 2:  

“Party shall be liable for a loss arising from an actual, threatened, known or unknown Claim”. 

If the intention is to include, for instance, “threatened” Claim, Option 1 assumes that the definition of Claim does contain that word.

Independent Engineers in construction may have important role to play.  They especially caught my attention since I worked on a contract for one of our clients.  The client, who was the owner in the construction contract, told me they do not quite have the capacity to look for an engineer.  They want the contractor suggest few candidates and the client will select one of them.  They specifically needed an engineering company for inspection purposes.  I came up with a clause something along these lines (see the first clause in the list at Intelcontracts.com) (I keep improving it to this day).  

But I kept wondering about the issue… 

Role of independent engineer

Especially in large scale construction contracts an Owner appoints its engineers-advisors, unless it has necessary inhouse capacity.  This is quite normal – it needs someone to advise on all sorts of technical matters.  But “independent engineer” is a special one.  See brief description here (you need to be logged in, which is free for now).  In a nutshell, an Independent Engineer could be a mechanism that helps to preclude disputes between Owner and Contractor over range of technical issues. 

Use of independent engineer typically (perhaps not always) makes a construction contract less pro-Owner.  Some of the matter to be decided by the Owner (and accepted by the Contractor), would be decided by an Independent Engneer.

How to appoint Engineer

Given this, its appointment could be important matter.

It appears (from number of contracts we have reviewed) that in most cases an Engineer would be appointed prior to signing the Contract.  The definition of Engineer refers to a particular person – See 3 (third) definition here.  That makes sense – why wait until after signing the Contract (not that there are never reasons for that).  The parties hope they do not have to go back to selecting another one.  But unexpected events do happen, so even where identity of the Engineer is known at the time of signing the Contract, still there must be a mechanism for its replacement.  

Another way of dealing with the initial appointment of the engineer is to have the Owner appoint it anytime – whether before or after signing the Contract.  Again, there is a need for clauses on the replacement, otherwise (i.e., if the Owner were to appoint and replace without any restrictions) the Engineer would not be quite “independent”.  

Neutral vs pro-Owner

FIDIC is an example of a contract that contains relatively more netural provisions on replacement of the Engineer.  Under provisions of Red Book, the Employer (Owner) proposes (or nominates) the replacement, while the Contractor can object to the candidate.  If the objection is “reasonable” the Employer cannot appoint that person as the Engineer.  

Under this arrangement, the Employer retains certain control.  It is the Employer who proposes the candidate.  Further, there may be dispute as to “reasonable” objection. Still this appears to be a very good neutral solution.  

We have come up with this Clause.  Clauses 2 and 3 in our example are desgined to be pro-Owner.  This particular clause limits the grounds for the Contractor’s objections, which can be based on eligibility requirements (contrast this with “reasonable” in FIDIC) and gives the Owner an edge in case of a dispute.  

What do you think?  Let us know your thoughts. 

You can visit intelcontract.com and write to use by going to “Contact” section, or you can comment on that particular Clause by clicking on the “Comment” button.

ICC published model force majeure clauses in March 2020.  You can access ICC’s publication here. ICC came up with two types of model force majeure clauses – long form and short form.  This is quite interesting.  Something about many other boilerplate clauses, such as confidentiality and notice clause,  a firm (or attorney) seem to always need to have two versions at hand – long and short versions.  So ICC’s decision to publish two versions is quite useful.

As far as our experience allows us to comment, they are well thought and covers key issues regarding force majeure situations.   We nevertheless thought it would be interesting to compare ICC’s long version of force majeure clause to some complex force majeure clauses we have encountered in our practice.  Here few initial thoughts and comments

1. –     In the definitions part “if and to the extent that the party affected by the impediment (“the Affected Party”) proves” is interesting.  This implies that a certain event is force majeure in relation to a party to the extent that party can prove it to be such.

In our experience we often see “operative” part of a force majeure clause look along the following lines:

Affected party shall not be liable for failing to perform its obligations to the extent such failure is caused by a force majeure event.

It is hard to say for now the exact difference, but the difference comes down to exactly what we mean by a force majeure.  Is force majeure an “objective” event – i.e., it exists irrespective of whether it affects a party?  Is it always subjective – i.e., an event is force majeure only in relation to a certain party, in other words, it is force majeure to the extent it affects a party?  ICC’s model clause follows the latter.  It is interesting why then “if and to the extent” the part “ does not apply to “prevents or impedes a party from performing” obligations (which is in the same paragraph)?

We are sure ICC has many smart people, who have thought about these.  Perhaps we are missing something.

To be sure and, we see people making mistake in practice, a certain event (whether we call is force majeure or not), such as pandemic, does not automatically release a party from its obligations.  A party is excused from a performance only if the pandemic affects it.  Therefore, the question of whether “is pandemic a force majeure” may not be the right question depending on how the agreement is drafted.

2.-    In the part on definition of force majeure there is a list of conditions.  In our experience we see two additional conditions:

(i)   cannot avoid or overcome – this is different from “could not have been avoided”.  This element relates to duty of a party to take reasonably actions to try to overcome or “obtain commercially reasonable substitute” (this I believe is from LMA contract).  Note the difference between “could not have been…overcome” and “is not able to overcome”.  Part 7 of ICC clause contains a duty to mitigate, however, obligation to try to overcome a force majeure may not be the same as the duty to mitigate.  This, however, seems to be covered by ICC’s hardship clause, and

(ii)  in order for an event to excuse a party from a performance, it must not result from misconduct or negligence of a party affected by it.  The reason perhaps is that if a party somehow causes a certain event, that event would be under the party’s “control” or could “have been avoided”.  But this may not necessarily be the case.  For instance, a party may fail to comply with fire safety obligation, which would cause all kinds of catastrophe.  It may not always be clear if those events were under control or could have been avoided.

3.-    Part 8 of ICC clause is on termination.  It contains a criteria for termination, which we do not often see in practice.  It allows a party to terminate a contract if a party is substantially deprived of interest in a contract.  This is apparently similar to what we can see in laws of some jurisdictions: those statutory provisions allow a party to terminate or amend a contract if there is “substantial deprivation of interest” in a contract.

Konrekt iş üzrə konkret qərar olmalı

Məhkəmənin hazırkı praktikası belədir ki, konkret iş üzrə – xüsusən fiziki və ya hüquqi şəxslərin şikayətləri üzrə – verilən qərarlar yenidən baxılması üçün Ali Məhkəməyə göndərilir.  Elə təəssürat yaranır ki, Konstitusiya Məhkəməsi bir qədər Avropa İnsan Haqları Məhkəməsinin praktikasına uyğun olmağa çalışır. Məhkəmənin AİHM-in təcrübəsini öyrənməsi çox müsbət haldır (hərçənd bu təcrübə hansı formada öyrənilir və tətbiq edilir – bu barədə mən çox da geniş fikir bildirmək istəmirəm – onsuzda burada dediklərim düşmən qazanmaq üçün kifayətdir!).  Ancaq qərarların icrası baxımından yerli Konstitusiya Məhkəməsinə nisbətdə AİHM-si kimi beynəlxalq məhkəmələrin imkanları daha məhduddur.

Hesab edirik ki, Konstitusiya Məhkəməsi konkret iş üzrə verdiyi qərarı yenidən Ali Məhkəməyə göndərməyə ehtiyac yoxdur.  Məhkəmə özü məsələni həll edərək icraya yönəltməlidir.  Məhkəməyə şikayət edənlərin hüquqlarını qorumaq baxımından da bu müsbət hal olar.  Şikayət edən nə üçün birdə Ali Məhkəməyə getməlidir?

Yalnız o hallarda iş digər məhkəməyə göndərilə bilər ki, araşdırılmalı olan hər hansı faktlar üzrə çıxsın.  Ancaq bu cür hallarda belə işin Ali Məhkəməyə göndərilə bilməsi tam aydın deyil.  Ali Məhkəmənin özü yalnız hüquqi məsələləri araşdırmalıdır – faktları araşdırmalı deyil (hərçənd Ali Məhkəmə praktikada tez-tez müxtəlif bəhanələrlə və bəlli səbəblərdən bu prinsipi pozur).

Məhkəmə məhkəmə prosesində tərəf kimi

Digər qəribə bir praktika Ali Məhkəmənin Konstitusiya Məhkəmənin iclaslarında tərəf kimi çıxış etməsidir.  Maraqlıdır, görən bu praktika haradan gəlir?  Bizə bu olduqca qəribə gəlir.  Ali Məhkəmə, misal üçün, apellyasiya instansiya məhkəməsini tərəf kimi prosesə dəvət etmir.  Apellyasiya instansiyası məhkəməsi də birinci instansiya məhkəməsini tərəf kimi prosesə dəvət etsə çox qəribə hal olar.  Ümumən, bir məhkəmə digərini prosesə tərəf kimi dəvət edib, qərarını əsaslandırması fikri bizə qəribə gəlir.

Hər hansı məhkəmə instansiyası iş üzrə qərar qəbul edir.  O bu qərarı əsaslandırmalıdır. Əgər Konstitusiya Məhkəməsi əsaslandırma ilə razı deyilsə və yaxud qərar normal şəkildə əsaslandırılmayıbsa, Konstitusiya Məhkəməsi bunları öz qərarında qeyd edir və müvafiq tədbir görür.  Buna görə hər hansı məhkəmə instansiyasını tərəf kimi prosesə cəlb etməyə ehtiyac yoxdur.

KM-in 19.05.2014 tarixli Çıxarışla bağlı iş üzrə qərarı

Konstitusiya Məhkəməsi 19.05.2014 tarixli “Daşınmaz Əmlakın Dövlət Reyestri” haqqında Qanunun 2.1-ci maddəsinin şərhi ilə bağlı qərar qəbul etmişdir.  Bu işdə olan sual belədir: Daşınmaz əmlaka dair verilən çıxarışın etibarsız hesab edilməsi məsələsi hansı məhkəmələrdə baxılmalıdır – inzibati, yoxsa mülki (rayon və ya kommersiya).  Konstitusiya Məhkəməsinin qərarına baxmayaraq bu problem hələ də açıq qalır və praktikada bununla bağlı ciddi problemlər vardır.  Səbəbdə odur ki, bizim fikrimizdə Konstitusiya Məhkəməsi bu problemi yaxşı həll etməyibdir.  Səbəbləri bu cür izah edərdik:

(a)       Məhkəmə qeyd edir ki, “əmlak hüquqları ilə bağlı” mübahisələrə mülki məhkəmələr baxır. Ancaq Dövlət Reyestrinin “hərəkəti” və ya “hərəkətsizliyi” ilə bağlı olan işlərə inzibati qaydada baxılır.  Burada nə başa düşmək olar?  Biz bununla bağlı çətinlik çəkirik.  Əvvəla, dövlət orqanı olan Reyestr Xidməti çıxarış verirsə, hər bir halda müəyyən “hərəkət”  etmiş olur.  Tərəflərdən biri də həmişə deyə bilər ki, bu “hərəkət” qanunsuzdur.  Demək olarmı ki, ümumən çıxarışın ləğv olunması məsələsi qoyulan bütün işlərə inzibati məhkəmələrdə baxılır.   Əgər belədirsə, o zaman Konstitusiya Məhkəməsinin dedikləri ilə bu fikir düz gəlmir.

O zaman Məhkəmənin dediyi inzibati prosesdə baxılmalı olan bu “hərəkət” (və ya hərəkətsizlik) mülki mübahisə çərçivəsində olan “hərəkət”dən nə ilə seçilir?  Təəssüf ki, Məhkəmənin qərarından bu suala cavab aydın deyildir.

Bir interpretasiya odur ki, Məhkəmənin dediyi inzibati araşdırma predmeti olan “hərəkət” və ya “hərəkətsizlik” yalnız Reyestr Xidmətinin qəsdən edilən hərəkəti və ya kobud ehtiyyatsızlığıdır.  Misal üçün, heç bir əsas olmadan kiminsə hüququnu qeydiyyata alır və ya almaqdan imtina edir və sair.  Ancaq fərz etsək ki, bu yanaşma qəbul edilir, aşağıdakı qeyd etdiyimiz səbəblərdən bu da mövcud problemi tam olaraq həll etmir.

(b)    Bu problemin iki (bizim fikrimizcə) sadə yolu var: (1) birinci iş harada başlayıbsa onunla əlaqəli olan mülki və ya inzibati iş o məhkəmədə də davam edir, və ya (2) bir-biri ilə əlaqəli işlər (mülki və inzibati) bir məhkəmədə baxılır (misal üçün, mülkidə). Bunlardan biri olmalıdır.  Hazırkı vəziyyət proses iştirakçıları üçün çox ciddi problemlər yaradır.  Ona görə Mülki-Prosessual Məcəlləsinin müvafiq maddələrinə dəyişikliklər etmək lazımdır.  Səhv etmirəmsə əvvəlki maddələr normal idi, sonra onları dəyişdirdilər.

Hər işi uzatmaq istəyən tərəf məsələdə bir inzibati aspekt tapır, sonra inzibati məhkəmələrdə iş başlayır.   Nəticədə bir məsələ üzrə iki növ iş gedir – mülki (və ya kommersiya) və inzibati.  Hər bir növ proses üzrə tərəf hər üç instansiya (birinci, apellyasiya və kassasiya) keçməli ola bilər.  Kassassiya instansiyasının o qədər də yaxşı olmayan praktikasını nəzərə alaraq (işi aşağı-yuxarı müəyyən səbəblərdən göndərir) iş uzun müddət məhkəmələrdə qalır.

Mən burada çox ciddi və praktiki məsələyə toxunuram.  Bu problemdən biz və bizim kimi çoxsaylı hüquqşünaslar əziyyət çəkirlər… real olaraq!

Nəzərə almaq lazımdır ki, bir məhkəməsinin hakimi (misal üçün, rayon məhkəməsi) digər hakimə (inzibati məhkəməyə) zəng edib soruşmur ki, “görəsən buna hansımız baxaq”?  Başqa cür desək, görəsən burada inzibati “orqanın hərəkət və ya hərəkətsizliyi” halıdır, yoxsa “əmlak hüquqları barədə mübahisədir”?  Ümumən, hansı məhkəmə (rayon, yoxsa inzibati) bu məsələ üzrə konkret qərar qəbul etməli (və digəri də ona riayət etməlidir)?  Bu kimi çox saylı suallar meydana çıxır.

Bu kimi işlərə baxanda düşünürəm ki, “hərəkət” və “hərəkətsizlik” dedikdə bu ifadələr çox geniş səslənir.  Bizim təcrübəmizdə əgər hər hansı bir ümumi ifadə işlədilirsə, oraya xüsusi diqqət yetirmək zərurəti yaranır.  Mən demirəm ki, bu kimi ümumi ifadələrdən istifadə qəbul edilməzdir.  Sadəcə bu cür hallarda özümüzə sual veririk ki:

Geniş ifadələrdən istifadə olduğu halda ümumi kontekst elədirmi ki, onu oxuyan (və ya qulaq asan) şəxslərə həmin ifadələrin praktiki baxımdan hansı mənanı ifadə etməsi kifayət qədər aydın olsun?

Yəni həmişə kontekstin əhəmiyyəti vardır, ancaq geniş ifadələr bəzən geniş problemlərə yol açır.

Görəsən heç kəs Konstitusiya Məhkəməsinin qərarlarını təhlil edib bir məqalə çap etmək istəmir?  Mən bir dəfə uzun müddət əvvəl (təqribən 2005-ci ildə) bir məqalə yazmışdım, mənə elə gəlir ki, ondan sonra bu Məhkəmənin hakimləri mənim adımı belə eşitmək istəmirlər.

Düşünürəm ki, nə qədər Konstitusiya Məhkəməsinin qərarlarının müzakirəsi olarsa, o cümlədən tənqidi formada, o qədər həm Məhkəmənin fəaliyyətinin təkmilləşdirilməsi üçün daha səmərəli olar.  Tənqiddə pis heç nə yoxdur!  Siz qorxun o hallardan ki, orada tənqid yoxdur….

Şübhəsiz ki, 2005-ci ildən bu günə Konstitusiya Məhkəməsi müəyyən inkişaf yolunu keçmişdir – ən azından digər məhkəmələrə nisbətdə normal məhkəmə kimi fəaliyyət göstərir.  Ancaq bu kifayət deyildir.  Problemlərdən də biri odur ki, yalnız çox nadir hallarda onun qərarları müzakirə və tənqid olunur – bizdə bu mədəniyyət hələ yaranmayıbdır.  Bunu kompleks səbəbləri vardır və düşünürük problemin kökü ümumi məhkəmə-hüquq sistemi və bu sistemə cəmiyyətin inamı ilə bağlıdır.

Bunları nəzərə alaraq Məhkəmənin qərarları barədə bir sıra məsələləri qeyd etmək istərdim:

Qərarların yazılışı

Bir çox qərarlarda Məhkəmə ümumi və uzun müzakirələrə yol verir. Bir çox hallarda bu müzakirələr məsələnin həllində ciddi rol oynamır (bəzən ümumiyyətlə heç bir rol oyanmırlar).  Bəzən həddən artıq uzun cümlələr, bir-biri ilə əlaqəsi tam da aydın olmayan paraqraflar və sair kimi yazılış problemləri qərarları oxumaq və anlamaqda ciddi çətinlik yaradır. Bu fikri daha yaxşı izah etmək üçün Məhkəmənin son qərarlarından biri üzərində işlədim.  Bu qərarı seçməkdə heç bir xüsusi səbəb yoxdur, sadəcə Məhkəmənin konkret iş üzrə verdiyi son qərardır.

Burada siz heç bir dəyişiklik edilməyən qərarı ilə tanış ola bilərsiniz.  Burada təklif etdiyimiz dəyişikliklər (“track changes” funksiyasında istifadə edərək) və bir sıra aydın olmayan məqamlarla bağlı qeydlər (“comment” formasında).  Nəhayət, burada dəyişiklik edilmiş “təmiz” versiya ilə tanış ola bilərsini – bunu müqayisə edin əvvəli versiya ilə.  Fərq görsənir?

Diqqət çəkən məqamlardan biri Məhkəmənin tez-tez Avropa İnsan Haqqları Məhkəməsinin qərarlarına istinad etməsidir.  Misal üçün, təhlil etdiyimiz bu işdə Məhkəmə Ryabıx Rusiyaya qarşı işə istinad edir.  Ancaq bu iş ilə Ryabıx işi arasında əlaqə o qədər də sıx deyildir.  Ryabıx işində problem bir məhkəmə işinin məhkəmə instansiyalarında sonsuz aşağı-yuxarı (kasasiyadan bir neçə dəfə aşağı enməsi) gedib-gəlməsi idi.  “Biləcəri Təmir Quraşdırma” QSC-nin işinin faktları və bu faktların ortaya qoyduğu konkret problem Ryabıx işində olan konkret problem ilə eyni deyildir.  Əlbəttə ümumi prinsip orada da bəyan olunur.  Ancaq o prinsipləri bəyan etmək üçün KM-ya AİHM-in qərarına istinad etməyə ehtiyac yoxdur.

Məhkəmənin qərarlarında işin birbaşa həllinə yönəlməyən və ya həlli nöqteyi nəzərindən zəruri olmayan çox sayda təsvirlər, ifadələr və müzakirələrə rast gəlmək olur.  “İşin həlli” demişkən, ümumən bizim üçün qızıl qayda budur:

Yalnız o sözləri yazın ki, işin həlli üçün kifayət qədər əhəmiyyətli olsun və ona obyektiv olaraq ehtiyac olsun

Əlbəttə bunu riyazi dəqiqliklə müəyyən etmək olmur, ancaq çox hallarda geniş prinsiplərin bəyan edilməsindən, və yaxud geniş şəkildə müzakirəsindən qaçmaq olar.

Qərarlarda tez-tez uzun cümlələrə rast gəlmək olur.  Biz anlayırıq ki, Məhkəmə qərarı hüquqi sənəddir.  Bunda heç bir şübhəmiz yoxdur.  Ancaq bu qədər uzun cümlələrə heç bir ehtiyac yoxdur.  Ümumən əgər “və” sözü işlədilən yerlər fikir versək, görərik ki, əksər hallarda cümləni elə orada bitirib, yeni cümlə başlamaq olar.

Bu 60-cı maddə

Məndə həmişə belə sual yaranıbdır: Məhkəmə Konstitusiyanın bu 60-cı maddəsindən nə istəyir?  Konstitusiyada başqa maddə yoxdur?

Əslində Məhkəmənin 60-cı maddəyə istinad etməsi müəyyən problemi üzrə çıxarır.  O deməkdir ki, Məhkəmə hələ konstitusiya icraatı prosesində ümumən Konstitusiyadan istifadə etməsində ciddi dəyişiklik etməli və onu inkişaf etdirməlidir.

Artıq irəli getmək vaxtıdır….

Bu qədər geniş istifadə olunmasında baxmayaraq, mən hələ də anlaya bilmirəm ki, konkret olaraq hansı prinsip (yenə də konkret, geniş şəkildə deyil) 60-cı maddənin əsasını təşkil edir.  Təhlil etdiyim “Biləcəri Təmir Quraşdırma” QSC-nin işi əsasında çalışdım ki, Məhkəmənin mövqeyini anlayım (bilmirəm nə qədər düz başa düşmüşəm) və bu formada qeyd etdim:

“Əlavə olaraq, Konstitusiyanın 60-cı maddəsi tələb edir ki, işə baxan məhkəmələr iş üçün əhəmiyyətli olan halları, xüsusən tərəflərin müraciətlərində əks olunan halları araşdırsınlar.  Əlbəttə ki, bütün halları eyni dərəcədə araşdırmaq və ona qiymət vermək mümkün olmaya bilər.  Ancaq ədalət mühakiməsi prinsipləri tələb edir ki, məhkəmə işin həlli üçün əhəmiyyətli olan və, xüsusən, işin nəticəsində təsir etmə ehtimalı kifayət qədər olan halları araşdırsın.  Bu cür hallar xüsusən tərəflərin müraciətlərində yer alır və məhkəmələr buna diqqət yetirməlidirlər.

Yuxarıda qeyd olunanları məhdudlaşdırmadan, məhkəmə hətta hər hansısa əhəmiyyətli məsələnin müzakirəsindən həmin məsələnin “çətin” və ya onun fikri ilə üst-üstə düşməyən (və ya hər hansı digər əsaslarla) olmasına görə boyun qaçıra bilməz.

Bu işdə qərarlar arasında kolliziya açıqca mühüm əhəmiyyət kəsb edirdi və yekun qərar üçün həll edici rol oynayırdı.  Buna baxmayaraq Ali Məhkəmə bu məsələyə ümumən qiymət verməmişdir və nəticədə kobud pozuntuya yol vermişdir”

Əlbəttə, bu fikirdən də konkret fikir söyləmək olar, ancaq prinsiplərin müəyyən edilməsi baxımından ən azından bu qədər konkret olamlıdır ki, digərləri üçün də faydalı olsun.  Ümumi ifadələrin, təəssüf ki, faydası olmur.

Ardır vardır (ümid edirəm)…

The terms “promptly”, “immediately”, “without delay” or similar terms are often used in contracts and their precise meaning is not clear.  Here are some of the popular terms:

• immediately,
• promptly,
• forthwith,
• without delay,
• the shortest possible time,
• as soon as possible,
• as soon as practicable,
• as soon as possible (or practicable) having regard to the circumstances, and
• within reasonable time.

As with other broad terms (such as materiality, reasonable efforts etc) courts determine their meaning based on circumstances or facts of the dispute involving those terms.  Indeed, it is no surprise that “promptly”, “immediately”, “without delay” may have different meanings (such as right now or at the first possible opportunity) or they may mean the same thing (e.g., in reasonable time having regard to the circumstances) depending on the circumstances they are used and applied [1].  This means that whatever the meaning a party intended for the term, its application by courts will depend on specific circumstances.

Does that mean a drafter should not care about which term to use in the agreement?  It seems to us based on the research we have done that there is no clear response to this question.  In similar situations experienced contract drafters would just go with whatever they believe a term implies in ordinary usage and hope for the best.  In doing so, we may want to bear in mind the following:

Bear in mind the type of clause

Bear in mind the type of clause in which the term is used.  For instance, “party shall promptly (or immediately) remove defects” is an obligation clause.  A clause along the lines of “upon lender’s notice, the loan shall be cancelled immediately” is a declaration clause.  Often performing obligations “immediately” or “promptly” (meaning right now) may not be practical.  For instance, it may not be possible to remove defects literally immediately.  A decent court would not demand from a party something that is not possible. Cancellation of a loan, on the other hand, may occur immediately.  It follows then application of those terms in practice will depend on the type of clause they are used.  This may influence the exact term a contract drafter (or negotiator) would be willing to allow into a clause.

3 types of circumstances – classification

The following is an interesting and useful article:  https://www.justice.gc.ca/eng/rp-pr/csj-sjc/legis-redact/legistics/p1p33.html.   It makes a distinction between the types of circumstances in which the terms “immediately”, “promptly”, “without delay” can be used.  In particular, it distinguishes three types of situations: (i) when something must occur in the shortest time, (ii) when it is necessary to do something as soon as possible with due regard to the circumstances (less strict than previous), and (iii) within reasonable time, which is a loose requirement compared to the first two.

While the distinction in 3 above is useful, the issue often is which term belongs to which category.  Our approach is as follows:

• we use “immediately” or “promptly” to imply category (i) above (i.e., the shortest time), despite some suggest these terms can have different meanings,
• we use “the shortest time possible” or “without delay” or “as soon as practicable” together with “having regard to the circumstances” to imply (ii) above, and
• the best way to impose loose time period is to use “within reasonable time”.

Despite uncertainty, it may be worth paying attention at specific words

The fact that application of a term by courts can be based on particular facts and circumstances often does not eliminate the need for diligence.  It may still be very useful to use “immediately”, instead of “as soon as practicable” in an obligation clause to signal the requirement to the party act very fast.  This is because all interpretations (including interpretations based on facts) almost always will start from the text and the text may have significant bearing on a court’s conclusion.

Compare “Without delay” and “as soon as possible”

Let us compare these two phrases in order to get a better sense of their meaning.

Example:

Under a license agreement if a licensee detects infringement of the licensor’s IP rights, the licensee must notify the licensor “without delay” or “as soon as possible”.  The licensee believes there is such infringement, but notifies the licensor only 3 months after first noticing the infringement. The licensee justifies its delay by the fact that it needed to hire a lawyer in order to finally determine the nature infringement and the money required for hiring a lawyer was not available until after 2 months of the date when the licensee became aware of the infringement.

Could these events be considered causing a “delay” or “impossibility”?  There is no clear response – as noted above, it depends on the circumstances.  From semantic point of view (I am not a linguist by any means) perhaps there is not much difference between these terms – the licensee can say “I did not delay the notice” the same way it can say “it was impossible to provide notice earlier“.  In in both cases the justification is that the lawyer was not available to investigate the possible infringement.   

But in the context of most contract languages that contain the word “delay”, the word generally suggests lack of diligence.  For instance, in a sentence “you must do this without delay” is likely to mean that a person must not delay something unless there are objective circumstances causing the delay.  In contrast, “as soon as possible” goes beyond diligence and implies stricter requirement – you have to do something unless it is impossible.  For instance, if you did not have money for the lawyer, you could have borrowed it.  

Clarity may takes more than one sentence

As with many other broad terms in contracts, it is possible to bring more clarity by adding additional provisions.  Consider the following example:

The seller shall deliver the products as soon as possible, but in any event no later than 10 days after receiving the payment.

If the seller does not deliver the products, say in 5 days due to its lack of diligence, the buyer may sue for damages – it does not have to wait for the 10 days period to expire.  But he would need to show (subject to standards of proof) that delivery of products within 5 days was possible, which makes bringing a successful claim harder for him (and that’s the reason the seller inserted that term there).  Upon expiry of 10 days, however, the buyer does not need to go through the work of proving that delivery of the products after the 10 days period was possible (again, subject to applicable substantive and procedural laws of a country).

About Intelcontract.com

Intelcontract.com contains contract clauses – from simple to most complex – you may need for your agreement.  It is easy to use – Just type of the type of clause you are looking for in the Search bar!

_______________________________________________________________________

[1] See for instance: https://www.adamsdrafting.com/promptly-and-immediately/

Heç bir məhkəmə mübahisə edən tərəflərə deyə bilməz ki, “Bu qanunda (və ya müqavilədə) qeyri-müəyyənlik vardır.  Mən bu işi həll edə bilmərəm.  Durun gedin…”

Məsələdə ondadır ki, qanun və qaydalar çox nadir hallarda və ya nadir mübahisələrdə tam olaraq aydın olur.  Başqa cür desək, insanlar (o cümlədən şirkətlər və digər qurumlar) arasında mübahisə ona görə yaranır ki, onların qanunlara, qaydalara və müqavilələrə baxışları fərqli olur – yəni iki insan eyni mətnə fərqli baxır.  Bu təbiidir.  Mən düşünmürəm ki, dünya hansısa mərhələrdə mükəmməl qanuna və ya müqaviləyə nail olsun.  Qanun v’ qaydalar həmişə qeyri-mükəmməl (imperfect) olacaqlar.  Bu əlbəttə ki, yaxşı qanunların və ya müqavilələrin hazırlanması tələbini və ya əhəmiyyətini azaltmır.  Ancaq müəyyən qeyri-mükəmməllik yenə də qalır.

Kontinental sistemin ən-ənələri bizim hüquq və məhkəmənin rolu barədə düşüncələrimizə çox təsir edir.  Biz düşünürük ki, məhkəmələr ancaq qanunlara baxır və onların əsasında mübahisələri həll edirlər.  Əslində məhkəmələrin daha böyük və əhəmiyyətli rolu məhz qanun və qaydaların aydın olmadığı hallarda mübahisələri həll etməkdir.

Belə olan halda cəmiyyətdə məhkəmənin rolu əhəmiyyətli olur (və həmişə olubdur).

Ədalət hüququ – Tarix

Orta əsir İngiltərədə ümumi məhkəmənin təsviri

İngiltərədə orta əsrlərdə məhkəmələr qərarları vasitəsi ilə müəyyən qaydalar müəyyən edirdilər.  Bunlara deyirdilər “common law”.  Yəni ümumi (hamıya) tətbiq edilən qanun.  Problem onda idi ki, heç də məhkəmələr bütün hallar üzrə qərar qəbul edə və qayda yarada bilmirdirlər. Ümumi məhkəmələrə (common courts) müraciət etmək üçün onların qəbul edə bildiyi iddia əsaslarına (cause of action) istinadə edərək iddia təqdim etmək lazım idi.  Elə iddialar varidi ki (misal üçün, əmlaka qanunsuz müdaxilənin aradan qaldırlması) ümumi məhkəmələrdə bunlar barədə iddia əsası (cause of action) mövcud deyildi.  İddia əsası olmadığı üçündə ümumi məhkəmə məsələni icraatına götürə bilmirdi.

Bu cür problemlərin həll edilməsi üçün insanlar Krala müraciət etməli olurdular.  Ümumi məhkəmələrdə fərqli olaraq Kral hər hansı formal qaydalar ilə bağlı deyildi və sadəcə “ədalət prinsipləri” (equity) əsasında qərar qəbul edə bilərdi.

Orta əsir İngiltərədə Kansler Məhkəməsinin təsviri

Çoxsaylı müraciətlər olduğu üçün, əlbəttə ki, Kral tək özü bu işlərə baxa bilməzdi (və ümumiyyətlə bəlli deyil ki, nə vaxtsa baxıbmı).  Kral bu səlahiyyətini Kanslerin ofisinə (Chancery) – bu ofisə rəhbərliyi Lord Kanslerə (Lord of Chancery) rəhbərli edirdi – həvalə etdi.  Kanslerin ofisi bir növ Kralın baş katibliyi kimi bir institut idi.  Lord Kansler isə tədricən öz rəhbərliyi altında Kansler Məhkəmələri (Court of Chancery) yaratdı və bu məhkəmələr bəzi ölkələrdə bu günədək fəaliyyət göstərirlər.

Kansler Məhkəmələri hər hansı formal qaydalar üzərində deyil məhz ədalət prinsipləri əsasında qərarlar qəbul edirdilər.  Ancaq əlbəttə ki, bir məhkəmə iki eyni iş üzrə qərar qəbul edə bilməzdi.  Bu səbəbdən onlar da ümumi məhkəmələr kimi president formasında qaydalar (və qanunlar) yaratmağa başladılar.

Ədalətin tarixi izi…

ABŞ-da bir çox Ştatlarda ədalət məhkəmələri (yəni Kansler Məhkəmələri kimi məhkəmələr) ümumiyyətlə qalmayıb və ləğv olunublar.  Ümumən bir çox dövlətlərdə ümumi məhkəmələrə ədalət məhkəmələri ilə birləşmişlər.  Nəticədə sadəcə bir formal məhkəmə institutu yaradılmışdır.  Ancaq ədalət məhkəmələrinin buraxdığı iz çox böyük əhəmiyyətə malikdir.  Onlar məhkəmənin roluna çox ciddi və əhəmiyyətli təsir göstərmişlər.  Bir çox Anqlo-Sakson hüquq sistemini tətbiq edilən ölkələrdə anlayırlar ki, məhkəmənin cəmiyyətdə rolu (və əhəmiyyəti) sadəcə formal qaydalar əsasında mübahisəni həll edilməsi ilə məhdudlaşmır.  Bu mümkün də deyil – yəni belə olduğu halda məhkəmənin rolu azalacaq.  O zaman gələk yenə də “ədalət məhkəməsi” və ya ona oxşar olan bir institut fəaliyyət göstərsin.  Məhkəmələr mübahisələri həll edirlər.

Əlbəttə bunlar hamısı o demək deyil ki, məhkəmə heç vaxt qanuna baxmır və daim özü ədalətli saydığını tətbiq etməlidir.  Məhkəmə ilk növbədə qanun və qaydalar əsasında mübahisəinin həllinə çalışmalıdır.  Ancaq yuxarıda qeyd etdiyimiz kimi mübahisə yaranan bir çox hallarda qanun və qaydaların mükəmməl olmaması üzrə çıxır və məhkəmə daim konkret bir formal istiqamət olmadığı halda ədalət prinsipləri əsasında mübahisələri həll emtəlidir.

Bunun üçün nə lazımdır?

Ədalət prinsipləri əsasında mübahisənin həll edilməsi sadə səslənsə də kifayət qədər qəliz bir prosesdir və daha çox bilik və bacarıq tələb edir.  Bir çox hallarda (təəssüflə qeyd edirik) düşünürlər ki, düzgün/ədalətli qərar qəbul etməyin hansısa məqamda ədalətsiz (adətən məhkəməni sahibkarlıq obyektinə çevirmək məqsədi ilə) olması ilə heç bir əlaqəsi yoxdur.  Bir hakim (onlar deyərlər “savadlı”, ancaq belə adamlar savadlı ola bilməz) həm müəyyən hallarda (onların dili ilə – “lazım olanda”) qeyri-obyektiv ola bilər və “lazım olanda” ədalətli.  Bu yanlış yanaşmadır.  Burada bir çox istər stimul, istər biliklərin toplanması və təhlili, istərsə də beyinin “məşq etdirilməsi” kimi müxtəlif faktorlar vardır.  Ona görə hakim öz işlərini normal yerinə yetirmək üçün gələk ədalət işinə yaxından bağlı olsun.  Başqa cür olmur.  Bu işi görən insanlar gələk illər boyu öz beyinlərini düzgün istiqamətdə məşq etdirsinlər və tədricən özlərində güclü “ədalət hissini” inkişaf etdirsinlər.

Yəni bunun üçün bilikdən əlavə, həmçinin düzgün yanaşma (əqidə) lazımdır.  Əks halda biz “yarımçıq ədalət” əldə edirik.  “Yarımçıq ədalət” (əgər belə bir ədalət forması ümumiyyətlə mövcuddursa və ya mövcud ola bilərsə) ədalət deyildir.

“Müqavilənin qiyməti təhvil-təslim aktı əsasında 10 gün müddətində ödəniləcəkdir” kimi ifadələrə müqavilələrdə tez-tez rast gəlinir (Qeyd: Bu məqalədə təqdim edilən müqavilə maddələrindən misallar sadə formada qeyd olunmuşdur).  Təhvil-təslim aktlarının imzalanması Azərbaycan praktikasında demək olar ki, standart praktikaya çevrilibdir. Bunun müəyyən səbəbləri vardır və güman ki, onlardan biri vergi orqanları və banklar tərəfindən tələb olunmasıdır.

Praktikada bu cür maddələrlə bağlı bir sıra problemlərə rast gəlirik.  Xüsusən də bir tərəf, adətən ödəniş etməli olan tərəf, təhvil-təslim aktını imzalamaqdan imtina edir.  Bu halda digər tərəf nə etməlidir.

Məsələnin sırf qanun əsasında həll olunması bir sıra faktorlardan asılı ola bilər.  Misal üçün, podrat müqaviləsi Mülki Məcəllə ilə birbaşa tənzimlənən müqavilə növüdür və faktiki hallardan asılı olaraq problemin həllini orada tapmaq olar.  Ancaq bizim qeyd etmək istədiyimiz məsələ sırf müqavilənin yazılması ilə bağlıdır.

Sadəcə “ödəniş təhvil-təslim aktı əsasında olacaqdır” bəyanat maddəsidir.  Ona görə ilk növbədə bu cür maddələrin öhdəlik formasında yazılması zəruridir:

Alıcı müqavilənin qiymətini təhvil-təslim aktı əsasında ödəməlidir.

Ancaq bu problemin həlli üçün kifayət deyil, çünki alıcı aktın imzalamasından imtina etdikdə o, pulu ödəməkdən imtain edə bilər.  Bu problemi həll etmək üçün müqavilədə təhvil-təslim aktının imzalanmasına dair tələblər mövcud olmalı və bunlar bir qayda olaraq öhdəlik formasında olmalıdırlar:

Satıcı malları təhvil verdikdən [və ya xidmət göstərən xidmətlərin göstərilməsini tamamladıqdan] sonra tərəflər malların təhvil verilməsini [xidmətlərin göstərilməsini] təsdiq edən təhvil-təslim aktını 10 gün ərzində imzalamalıdırlar.

Bu cür maddə sadəcə təhvil-təslim aktı təsdiq etmir, həmçinin alıcının üzərinə aktı imzalamaq öhdəliyi qoyur.  Alıcı ciddi əsaslar olmadan təhvil-təslim aktını imzalamaqdan imtina edərsə, müqavilə üzrə öhdəliyini pozmuş olur.  Alıcı öhdəliyini pozduğu halda satıcı ona dəyən zərərin ödənilməsini tələb edə bilər və bu zərərə satıcıya ödənilməli olan əsas məbləğ də (yəni misal üçün, malın və ya xidmətin qiyməti) daxil ola bilər.

Əlavə olaraq və daha çox müəyyənlik gətirmək üçün satıcı (yəni pul almalı olan tərəf) bu cür maddənin müqaviləyə daxil edilməsini təklif edə bilər:

Alıcı təhvil-təslim aktı imzalan və ya imzalanmalı olan gündən sonra 10 gün ərzində ödənişi etməlidir.

Burada “imzalanmlı olan” sözləri o deməkdir ki, ödənişin müddəti tək aktın imzalandığı gündən deyil, həmçinin alıcı əsassız olaraq imzalamadıqda belə hesablanır və alıcının ödəniş öhdəliyi yaranır.

Burada göstərilən maddələrdən nümunələr sadəcə mövqeyimizi izah etmək üçündür və sadə formadadır.  Bəzən təhvil-təslim məsələləri geniş formada tənzimləmək lazım olur.  Misal üçün, ola bilər ki, müqaviləyə əsasən əgər satıcı aktı tərtib etsin və alıcıya imzalamaq üçün təqdim etsin.  Alıcı ciddi əsaslar olmadan (bu əsasların özləri kifayət qədər dəqiq göstərilməlidir) imzalamaqdan imtina etsə, satıcı birtərəfli qaydada imzalayır və akt tərtib olunmuş hesab edilir.  Əgər alıcı müəyyən imzalamamaq üçün əsaslar ortaya qoyarsa, o zaman bunların yoxlanması və tədbirlərin görülməsi ilə bağlı maddələrin olması zəruri ola bilər.

Qeyd: Məqalənin məqsədi “bilirsən? burda bir elm var, mən onu bilirəm, ancaq sən bilmirsən… ha-ha-ha” demək deyil.  Sadəcə ümumən bir sıra “aşkar” görünə bilən, ancaq bəzən əhəmiyyət verilməyən məsələlərə diqqət çəkməkdir.  Əlavə olaraq, biz biliklərin və bacarıqların bölüşdürülməsinə inanırıq –bu bölüşmə nə qədər çox olarsa, hamımız üçün o qədər yaxşıdır..

*****

Mən sizə sual versəm ki, bu şəkildə olan riyazi problemi həll edə bilərsiniz, əgər sizin  xüsusi riyazi bilikləriniz yox dursa güman ki, siz “xeyr” cavabı verəcəksiniz.  Əgər mən soruşsam ki, konstitusiyanın 28.II maddəsində “qanunla” sözü dedikdə hansı hallar nəzərdə tutulur, güman ki, əksər hüquqi təhsili olmayan (ümumən ali təhsili olmayan da belə) insanlar fikir söyləyəcək və hətta bəziləri emosional şəkildə nəyisə izah etməyə çalışacaqlar.  Sanki konstitusiya və digər humanitar məsələləri həll etmək və ya onlar barədə fikir söyləmək üçün elm və ya xüsusi bilik tələb olunmur, ancaq riyaziyyat üçün tələb olunur.

Əksər adamlar intuitiv olaraq razılaşarlar ki, hüquq, iqtisadiyyat və sair kimi humanitar sahələrin də “öz elmi var”.  Bununla belə, əksər insanlar riyaziyyat barəsində çox şey deyə bilməsədə, humanitar mövzular barədə sanki hamının dərin fikirləri vardır.

Ancaq bu aldadıcıdır!

Məsələ orasındadır ki, riyaziyyatda dəqiq cavab vardır.  Yəni şəxsin bildirdiyi fikrin düz və ya səhv olmasını müəyyən etmək üçün konkret bir meyar (cavab) vardır.  Humanitar sahənin “qəribəliyi” ondadır ki, ondan çox da agah olmayan insanlar üçün düz və ya səhv cavab arasında fərqi bilmək çətin olur.  Ona görə də humanitar sahədə kimsə nəsə deyirsə, onun səhv olduğunu ona sübut etmək çətin olur.

Misal üçün, mən bir sıra məqamlarda vəkil və digər hüquqşünas yoldaşlara məhkəmə prosesində vəkilin vəkilə sual verməsinin səhv praktika olduğunu deyirəm.  Bu barədə mənimlə mübahisə edəndə mənə qəribə gəlir.  Mən düşünürəm ki, bu (yəni vəkilin vəkilə sual verilməsinin qeyri-normal praktika olması) o qədər də qəliz bir məsələ deyil.  Sonra mən məsələni izah etməyə başlayanda özüm də görürəm ki, prosesdə bir sıra nəzəri (bəziləri qəliz) və dərhal nəzərə çarpmayan məqamlar vardır.  Nəticədə bizə aydın və asan görünən bir şeyin arxasında müəyyən bir nəzəriyyə durduğunu açıqca görmüş oluruq.  Məsələnin çətinliyi də bundadır – izah edən (və ya fikir bildirən) şəxsin fikri adamlara o zaman “asan” görünür ki, onların bu nəzəriyyələrdən xəbəri olsun.

Əlbəttə biz hamımız bu və ya digər hallarda və formada bu cür düşünürük – düşünürük ki, müəyyən mövzu barədə bizim qəti fikrimiz vardır və o düzdür.  Məsələ sadəcə psixologiyada “səhv konsensus effekti” (İngiliscə: false-consensus effect) (bu barədə burada ətraflı tanış ola bilərsiniz https://www.verywellmind.com/cognitive-biases-distort-thinking-2794763 – yeri gəlmişkən çox maraqlı məqalədir).  Məsələ burada müəyyən düşüncə tərzidir ki, insanlar bəzən humanitar məsələlərin nə qədər elm olmasını özləri də bilmədən nəzərə almırlar.

Hətta mən bir addım irəli gedim və deyim ki, burada dediklərimi sözdə qəbul etmək asandı (hamı deyəcək “bəəənəəədiiiii”), ancaq praktikada görəndə insan tam olaraq dərk edir.

Humanitar məsələlərdə cavabın xüsusiyyətləri

Riyaziyyatda və digər dəqiq elmlərdə çox zaman düz və ya səhv cavab vardır və bu cavab çox zaman bir olur.  Humanitar məsələlərdə isə çox zaman bir problemin birdən çox həlli (və ya “cavabı”) olur.  Bu humanitar məsələləri elm statusundan və ya onların bilik əsaslı məsələ statusundan məhrum etmir.

Misal üçün, ABŞ-da hüquqşünaslar arasında məhkəmələrin qərarları vasitəsi ilə faktiki olaraq qanun yazıb-yazmadıqları və ya bunun nə qədər qəbul edilə bilən olması barədə müəyyən bir fikir ayrılığı mövcuddur.  Yəni sualı bu formada qoysaq: “məhkəmə qərarı ilə qanun və ya qayda yazırmı və yazırsa bu məqbul sayıla bilərmi?”.  Bu məsələni araşdırmayan şəxs, misal üçün, deyə bilər ki “o nə deməkdi?  qanunları parlament qəbul edir. Məhkəmə ancaq işi qanun əsasında həll edib qərar verir”.  Vsyo…  Sanki bu asan və açıq-aydın məsələ idi və düzəldi.  Ancaq şəxs bu cür cavab verən zaman açıqca görünür ki, o məsələni tam olaraq anlamır və anlaması bir müddət araşdırma aparmalıdır.

Yəni bu cür sualların dəqiq (və ya “düz”) cavabı yoxdur.  Ancaq burada bir problem vardır və bu problemi həll etmək üçün (mahiyyət etibarı ilə bu suala cavab vermək üçün) şəxs müəyyən araşdırma aparmalı, biliklər toplamalı.  Əslində bu məsələdə bir çox dərin və mühüm əhəmiyyət kəsb edən məsələlər vardır.  Bunları araşdırmadan bu məsələni həll etmək mümkün deyil.

Digər xüsusiyyət

Digər məsələ ondadır ki, təcrübədə adi və məsələnin elmi tərəfindən tam agah olmayan insanlar qərar verməli olurlar.  Misal üçün, Konstitusiyanın 25.II maddəsinə dəyişiklik edilməli olarsa, bu məsələ referendum vasitəsi ilə həll olunur.  Eləcədə cəmiyyət digər ictimai məsələlər barədə qərar verməlidir və ya qərarın verilməsində iştirak edir.  Heç kim adi insanlara deyə bilməz ki, “sənin bu məsələnin elmi tərəfindən başın çıxmır, ona görə səs vermə”.  Ona görə istər-istəməz adi insanlar “elmi” məsələlərin həllində iştirak edirlər (riyaziyyatdan fərqli olaraq).

Əlbəttə, çox az insan seçkiyə getməzdən əvvəl dərin nəzəri araşdırma aparır. Digər tərəfdən, heç də hər ictimai müzakirəyə səbəb olan məsələnin arxasında geniş nəzəri əsaslar durmaya da bilər – məsələlər daha konkret ola bilər.  Ancaq məsələnin ictimailəşdirməsi onun müzakirəsinə səbəb olur və bu müzakirə zamanı insanlar təbii olaraq məsələnin xüsusən praktiki tərəfindən agah olurlar.

“Vəkilə sualınız var?” – məhkəmədən bunu eşidən Məmməd ayaq üstdə durub məhkəməyə və digərlərinə təəccüblə baxır. “Belə şəydə olur?  Vəkilə də hakimdən başqa kimsə sual verir?”- deyərək təəcüblə baxır və anlaya bilmir ki, onun vəkil olduğu işdə nə üçün ona suallar verməlidirlər.  Vəkil digər şəxsi müdafiə edəndır və ona sualların verilməsi Məmmədə vəkil kimi işini normal həyata keçirməyə mane olur.  Mahiyyət etibarı ilə vəkilə sual verən zaman vəkilin özünü (yəni sadəcə müştərilərin maraqlarını deyil) elə bir vəziyyətə qoyur ki, vəkil şəxsən özünü müdafiə etməli olur.  Elə bunu düşünmüşkən digər tərəfin vəkili sual verir:

• Sizdə dediyinizi təsdiq edən sənəd var?

Məhkəmədə vəkillər bir-birilərinə bundan da qəribə suallar verirlər.  Bu cür sualları məhkəmədən (hakimdən) gözləmək olar, ancaq bir vəkilin və ya nümayəndənin digərinə bu cür sual verməsi normal mülki prosesin həyata keçirilməsi baxımından qəbul oluna biləcək praktika deyil.  Məmməd fikirləşir ki, desin “Tutalım var, və ya tutalım yoxdur?”  və ya “Tutalım var, ancaq təqdim etmirəm” və sair və il axır.  Əgər sənə həmin sənədin olmaması xeyir edirsə, o zaman məhkəməyə müraciət et və de ki, “həmin sənəd yoxdur və ona görə də iş bizim xeyrimizə həll edilməlidir”.  Əgər sənə sənəd lazımdırsa o zaman məhkəməyə müraciət et və sənədin digər tərəfdən istəməsini məhkəmədə xahiş et.  Vəkilə bu sualın verilməsinin nə əhəmiyyəti var?

Sübutlar və suallar

Məhkəmə sonda iki əsas amil əsasında qərar qəbul edir (və ya etməlidir): konkret sübutlar və qanunların həmin sübutlara tətbiq edilməsi.  Sübutlar barədə çox danışmaq olar, ancaq sırf vəkillərə sualların verilməsi (və ya bunun nə qədər absurd olması) baxımından sübutlar bunlar ola bilər:

• Faktiki hallar – misal üçün, Həsən Məmmədin mülkünə icazəsi olmadan ayaq basıb, yoxsa yox. Bunlar faktlardı.   Bu cür faktlar birbaşa həmin hadisənin iştirakçısı və ya hadisəyə şahid olan şəxs tərəfindən təsdiq oluna və ya inkar edilə bilər.
• Sənədlər – sənədlər ya vardır, ya yoxdur. Sənəd məhkəməyə təqdim olunursa və ya digər formada tərəflərə açıqdırsa, sənədi hamıya oxuya, görə, onu şərh edə və ondan nəticə çıxara bilər və çıxardıqları nəticələri də qərar verən hakimə təqdim edə bilərlər.

Bir çox hallarda vəkillərə məhz yuxarıda göstərilən məsələlər barədə suallar verirlər.  Bu sualların heç bir əhəmiyyəti yoxdur.  Vəkil çox vaxt hər hansı bir faktın şahidi olmur və ona bu barədə sualların verilməsi düzgün deyil.  Üstəlik vəkil bu məsələlər barədə hər hansı cavab versə belə vəkil bilavasitə hadisədə iştirak etmədiyi üçün onun verdiyi hər hansı cavab ciddi sübut kimi qəbul oluna bilməz.

Ümumən vəkilə hər hansı faktiki hallar barədə sualların verilməsi düzgün praktika deyildir.  Hər hansı şəxsin dediyi söz yalnız o zaman sübut kimi qəbul oluna bilər ki, o onu şahid qismində demiş olsun.  Əgər hər hansı məsələ sənədlərlə təsdiq olunmalı və ya inkar olunmalıdırsa, o zaman tərəflər və hakim diqqətlərini həmin sənədlərə yönəltməlidirlər – bir-birinə sual verilməsinə deyil.  Əgər bir şəxs sənəd barəsində nəsə deyirsə və o sənədlə öz əksini tapmırsa, o zaman bu sübut sayılmır və onun dedikləri əhəmiyyətsizdir.

Düzmü deyirəm, səncanı?!  Bəlksə səhv deyirəm?  Səhv deyirəm, denən səhv deyirsən…

Hüquqi arqument

Hüquqi arqument daha ayndıdır.  Hüquqi arqument daha çox mövqedir – fikirdir.  Misal üçün, Mülki Məcəllənin delikt maddələri müqavilə olan hallara tətbiq edilməli deyil, və ya edilməlidir.  Bu cür hallarda hakimin vəkilə hər hansısa bir aydınlaşdırıcı suallar verməsi normalıdır.  Bir vəkil digər vəkilin mövqeyi ilə razı deyilsə bunu sadəcə məhkəməyə demək kifayətdir.  Misal üçün, deyir ki, mən delikt maddələrinin müqavilə olan hallara tətbiq edilməsi ilə razı deyiləm və filan səbəblərə görə.  Hüquqi məsələ barədə bir vəkilin digərinə sual verməsi olduqca qeyri-normal bir praktikadır.

Məhkəmənin rolu və görünüş yaratmaq

Təəssüf ki, problemin bir qismi bəzən hakimləri prosesi idarə edə bilməməsindən irəli gəlir.  Mən “idarə edə bilməməsi” dedikdə vəkilə danışmaq və ya fikrini tam olaraq bildirə bilmək imkanı verməməyi nəzərdə tutmuram.  Təəssüf ki, buda digər bir problemdi.  Problem vaxtında iş üçün əhəmiyyətli olmayan məsələləri aradan qaldırıb, iş üçün əhəmiyyətli olan məsələləri araşdırmaq bacarığından gedir.  Belə görürük ki, bunun üçün sadəcə bilik kifayət deyil (hərçənd bu çox əhəmiyyətlidir), bu da müəyyən bir bacarıq tələb edir.

Əksər hallarda bir vəkil digərinə sual verəndə sual verən sadəcə görüntü yaratmaq istəyir.  Məhkəmədə və publikada müəyyən təəssürat yaratmaq istəyir.  Yəni xalq dili ilə desək “publikaya işləyir”.  Ona görə hakim gələk vaxtında bunu görsün və prosesi düzgün istiqamətdə yönəltsin. Gələk tərəflər də, hakimdə anlasınlar ki, sonda hər şey sübutlar əsasında və həmin sübutlara müəyyən qanun və qaydaların tətbiqi ilə həll olunur – təəssüratlar əsasında deyil!

Bəzi hallarda proses zamanı vəkildə hər hansı qeyri-müəyyənlik ola bilər.  Bu zaman vəkil onun aydınlaşdırılması üçün vəkilə deyil, hakimə müraciət etməlidir.  Əgər hakim zəruri bilərsə, sualı digər vəkilə yönəldə bilər.  Yəni bir vəkilin yalnız hakimdən keçməlidir. Əks halda prosesin bütövlüyü pozulur.

Prosessual qanunvericilik

Mülki Prosessual Məcəlləsində sualların vəkilə sualların verilməsi nəzərdə tutulmamışdır – bu da nəzəriyyəyə tam uyğundur.  Həmin Məcəlləyə əsasən vəkil “prosesin digər iştirakçısı”dır (MPM-in 61-ci maddəsi).  Məcəllənin 47-ci maddəsinə əsasən tərəflər “işdə iştirak edə digər şəxslərə” və 68.2-ci maddəsinə əsasən vəkil “işdə iştirak edən başqa” şəxslərə suallar verə bilər. Bu maddələrin heç birində “prosesin digər iştirakçılar”ına sualların verilməsi hüququ nəzərdə tutulmamışdır.  Hətta 47-ci maddədə ümumən “prosesin digər iştirakçıları” deyil, tərəflərin şahidlərə, ekspertlərə və mütəxəssislərə sual vermək hüququ nəzərdə tutulur.  Həmçinin Məcəllənin 104.4.5-ci maddəsinə əsasən vəzifəsinin icrası ilə bağlı ona məlum olan hallarla bağlı vəkil şahid kimi dindirilə bilməz.

Çox adam deyər ki, “bəs vəkil nümayəndə olanda şahid olmur”.  O zaman şahid kimdir?  Şahid iş üçün əhəmiyyətli olan hallar barədə suallara cavab verməli olan şəxsdir.  Əgər kimsə vəkilə sual verirsə və vəkildə suala cavab verməli olursa, o zaman faktiki olaraq vəkil şahid statusunu əldə etmiş olur.

Ümumən burada prosessual qaydanı anlamaq lazımdır.  Proses belə olmalı deyil ki, kim haçan istədi sual verir, söz deyir.  Bu normal deyir.  Prosesin aparılması qaydası vardır.  Hakim əlbəttə ki, müəyyən qədər zərurət yarandığı halda kənara çıxa bilər, ancaq müəyyən bir qayda olmalıdır.  Suallar ancaq verilə bilər şahidlərə, ekspertə və mütəxəssisə.  Məhkəmə aydınlaşdırıcı sualları verə bilər vəkilə (və digər şəxslərə).  Əgər hər hansı bir tərəf hər hansı məlumat vermək istəyirsə, o şahid kimi dindirilməli.  Bu o deməkdir ki, şəxs şahid statusu alır – eyni zamanda iddiaçı və cavabdeh qala bilər – yalan ifadə verməmək barədə öhdəlik götürür.  Bu zaman onun dedikləri sübut əhəmiyyətinə malik ola bilər.

Əgər bir şəxsin dediyi söz sübut əhəmiyyətinə malik olmayacaqsa, o zaman onun məhkəmədə nəsə deməsinin nə əhəmiyyəti var?  (ritorik sualdı)

******

Müqayisə üçün, Azərbaycanın Cinayət Prosessual Məcəlləsinə vəkilə sual verilməmək barədə hər hansı qadağan yoxdur.  Ancaq cinayət prosesi zamanı heç kəs vəkilə sual vermir (bəzi hallarda, hakimdən başqa).  Bu ona görə deyil ki, CPM-də bu məsələ ətraflı tənzimlənir.  Bu ona görədir ki, cinayət prosesində prosesin gedişatı daha ətraflı tənzimlənir və vəkilə sualın verilməsi üçün məqam olmur.  Eyni məntiq mülki prosesdə də tətbiq olunur.

Vəkil vs nümayəndə

Vəkilin məcbur olaraq etibarnamə əsasında “nümayəndə” olması təəssüf doğuran haldır.  Yaxşı olardı bu məsələ barədə qanunvericilikdə dəyişiklik olardı.  Bununla bağlı bir neçə məsələni deməyi zəruri hesab edirik.

Birinci:  Əvvəla, vəkilə etibarnamənin verilməsi və etibarnamə əsasında çıxış etməsi onu vəkil statusundan məhrum etmir. Həmçinin bu hal MPM-in 104-cü maddəsinin məqsədinə zidd hərəkət etmək üçün əsas vermir.

İkinci: 104.4.5-ci maddənin müəyyən bir məqsədi vardır. Məqsəd vəkilə öz işini normal şəkildə icra etmək üçün şərait yaratmaqdır.  Eyni ilə cinayət prosesində də belədir.

Üçüncü:  Vəkilin müştərinin adından çıxış etməsi üçün etibarnamənin verilməsi özü qeyri-normal bir praktikadır. Vəkil zatən müştərini təmsil edir və bunu müqavilə əsasında edir.  Vəkil həmçinin etik qaydalara riayət etməlidir (müqavilədən asılı olmayaraq).  Ona görə də Vəkillər Kollegiyası vardır.  Əgər vəkil nəsə düz etmirsə, müştəri vəkildə zərərin ödənilməsini və ya vəkilin intizam qaydasında cəzalandırılmasını tələb edə bilər.  Dünyada da praktika belədir.

Dördüncü: Vəkilin nümayəndə olması MPM-in 68-ci və 69-cu maddələrdə olan boşluqlardan irəli gəlir. Vəkillər və vəkillik fəaliyyəti haqqında qanuna əsasən vəkil digər şəxsi təmsil edir (o cümlədən məhkəmələrdə təmsil edir) (baxın misal üçün, 4.III, 15-ci və 16-cı maddələr). Vəkilin digər hər hansı bir funksiyası yoxdur.  Bunun üçün həmin qanuna əsasən yalnız  müqavilə lazımdır – baxın Qanunun 5.III – IV maddələrinə.  Müqavilə də vəkilin səlahiyyətlərinin həcmi yazılmalıdır.  Müqavilə olduğu halda vəkil müştərinin adından istənilən hərəkəti edə bilməlidir.  Əgər vəkil nəyisə düz etmirsə, o zaman vəkil müştərinin qarşısında məsuliyyət daşıyır.