Aşağıdakı slide prezentasiyada bu məqalədə müzakirə olunan məsələ Ali Məhkəmənin bir qərarı əsasında praktiki izah olunur. Prezentasiyanın pdf variantını burada yükləyə bilərsiniz.  Ali Məhkəmənin qərarının seçilmiş hissələrini buradan yükləyə bilərsiniz.

Burada hansısa bir qərarı, hakimi və ya vəkili tənqid etmək məqsədi yoxdur. Müzakirə etdiyimiz məsələ sadəcə ayrı-ayrı şəxslərlə bağlı deyildir, ümumi yanaşma ilə bağlıdır.  Həmçinin bir məsələ ilə bağlı fərqli fikirlər ola bilər.

Hər bir halda mülki prosesdə sübutetməyə dair praktikada yaxşı təcrübə əsasında sistemli bir yanaşma formalaşmalıdır. 

Ümumi qaydanın yaratdığı suallar

Mülki məhkəmə prosesində bir qayda olaraq tərəflər hansısa bir faktlar barədə mübahisə edirlər.  Misal üçün, biri deyir “mən sənə pulu vermişəm”, digəri deyir ki, “verməmisən”.  Burada pul verən pulu verməsini, digər tərəf isə əksini sübut etməlidir.  Qanuna əsasən hər bir tərəf öz tələbinin və ya etirazının əsasında duran faktları sübut etməlidir.  Sadə səslənsə də praktikada tətbiqi kifayət qədər qəliz ola bilər.  Xüsusən, sual odur ki, nəyisə sübut etmək dedikdə nə başa düşülür, və ya başqa cür desək, nə qədər dəlil lazımdır ki, bir fakt və ya hal sübut edilmiş hesab edilsin?

Buna cavab vermək üçün bir sıra əsas məqamlara nəzər yetirmək lazımdır.

Sualın mənbəyi – sübutetmə dəqiq proses deyildir

Sübutetmə barədə sualların yaranmasına başlıca səbəb odur ki, sübutetmə dəqiq və riyazi proses deyildir.  Heç bir yerdə sübutları və ya sübutetməni ölçən, hər hansı bir “sübutometr” yoxdur.  Bu insan fəaliyyətidir və digər fəaliyyətlər kimi də müəyyən əqli və emosional prosesin nəticəsidir.  Misal üçün, işçi məhkəmədə bildirir ki, o xəstə olduğu üçün işə gəlməmişdir.  İşəgötürən isə məhkəməyə işçinin həmin vaxtda restoranda olduğu barədə sübutları təqdim edir.  Heç kim dəqiq bilmir ki, şəxs restorana yalnız yemək üçün getmişdir, yoxsa sadəcə əyləncə üçün.  Əlavə hər hansı dəqiq məlumat olmadığı təqdirdə biz qərar verməliyik ki, hansı tərəfə inanaq.  Deməli müəyyən mərhələdə “inam” rol oynamağa başlayır.  Bilgidən fərqli olaraq inam o halda mövcud olur ki, hər hansı bir konkret məlumat çatışmır.  Yəni biz dedikdə biz nəyəsə inanırıq, biz mahiyyət etibarı ilə deyirik ki, həmin məsələ üzrə tam olaraq məlumat və ya bilgi yoxdur və olan məlumatlar əsasında biz müəyyən nəticə çıxarırıq.  Əks halda biz deyərdik ki, biz nəyisə bilirik.

Mülki prosesdə inam müəyyən sübutlar əsasında formalaşmalıdır.  Ancaq sadəcə “filan sübutlar əsasında mən filan tərəfə inanıram” demək kifayət etmir.  Daha obyektiv bir meyar olmalıdır. 

Sübutetmə “standartı”

Anqlo-Sakson hüquq sistemlərində sübutetmə standartı vardır.  Misal üçün, ABŞ-da bir çox yerlərdə mülki prosesdə bir qayda olaraq “ehtimalların balansı” (balance of probabilities) və ya “sübutların üstələməsi” (preponderence of evidence) standartı tətbiq edilir – hər ikisi mahiyyət etibarı ilə eyni fikri ifadə edir.  Bu standarta əsasən hər hansı bir faktın sübut edilib-edilməyi mütləq deyil, nisbi olaraq müəyyən edilir.  Hansı tərəf digərinə nisbətdə daha inandırıcı sübut təqdim edirsə, o da udur.  Ola bilsin ki, sübutlar tam olaraq hər hansı bir halın baş verməsini sübut etmir.  Ancaq, misal üçün, olan sübutlar əsasında hər hası hadisənin baş vermə ehtimalı, baş verməmə ehtimalından daha çoxdursa, o zaman qərar baş vermənin xeyrinə olmalıdır. 

Bu standart daha çox cinayət prosesində tətbiq edilən “əsaslı şübhələrin istisna edilməsi” standartından fərqlənir.  Əsaslı şübhələrin istisna edilməsi daha çox mütləq xarakter daşıyır.  Tərəf (dövlət orqanı) sübut etməlidir ki, şəxs hadisəni törətmişdir və bu barədə əsaslı (ciddi) şübhələr qalmamalıdır. 

Kontinental hüquq sistemində sübutetmə standartının tətbiqi geniş yayılmamışdır.  Əslində bu sahədə müəyyən vakumun olduğunu söyləmək olar.  Kontinental hüquq sistemləri daha çox milli ən-ənələrə əsaslandığı üçün hər ölkədə müəyyən özünə məxsus praktika formalaşır.  Çox vaxt başlanğıc nöqtə belədir ki, bir halı sübut etmək üçün tərəf “inandırıcı olan qədər sübut” təqdim etməlidir ki, hakim “daxilən inansın”.  Yəni burada iki aspekt var – “kifayət qədər sübut” və hakimin “daxili inamı”.  Bunların izahı və açılışı əslində qəlizdir və müəyyən qədər də nəzəridir – ona görə onlara vaxt sərf etməyək.  Sadəcə qeyd edək ki, bu qaydalar standartların tətbiq ediliyi kimi problemi həll etmir. 

Azərbaycan praktikasında hansı standart olmalıdır? – Mülki proses cinayət prosesindən fərqlidir

Bir məsələ aydındır ki, mülki prosesdə tərəfin üzərinə cinayət prosesində tətbiq edildiyi qədər sərt sübut etmək vəzifəsi qoyula bilməz.  Cinayət prosesində sübut etməli olan tərəf dövlətdir və dövlətin kifayət qədər resursları və hər hansı sübutu əldə etmək üçün güc tətbiq etmək imkanı vardır.  Mülki prosesdə tərəflərdə belə imkan yoxdur.  Ona görə təbii olaraq mülki prosesdə hakim mütləq deyil, tərəflərin təqdim etdikləri sübutları müqayisə etməklə faktları müəyyən etməlidir – kim daha inandırıcıdırsa (sübutlar əsasında) onun xeyrinə qərar olmalıdır.  Bu hansısa digər ölkənin sistemindən deyil obyektiv ehtiyacdan irəli gəlir. 

Birbaşa və dolayı sübutlar problemi

Sübuetmə məsələsinin müzakirəsi mütləq olaraq bizi dolayı və birbaşa sübutlar arasında olan fərq və onların məhkəmə praktikasında tətbiqi barədə müzakirəyə aparır.  Birbaşa sübut dedikdə hər hansı bir faktı və ya halı insanın görmək, hiss etmək və sair kimi bacarıqları ilə birbaşa təsdiq edən sübutlar nəzərdə tutulur.  Misal üçün, şahidin hər hansı bir hadisəni gördüyü barədə verdiyi ifadə həmin hadisənin birbaşa sübutu hesab edilir.  Dolayı sübut elə sübutdur ki, onların əsasında müəyyən digər hal və ya fakt barədə nəticə çıxarmaq mümkün olur.  Misal üçün, bir şəxs otağa üzərində mübarizə yaraları ilə daxil olduqda, onun əvvəl mübarizədə olduğu barədə nəticə çıxarmaq olar.  Bunlar fərq nisbidir – bəzi hallarda sübutun birbaşa və dolayı olmasını dəqiq müəyyən etmək mümkün deyildir.    

Azərbaycan praktikasında dolayı sübutlara əsaslanma ilə bağlı çətinliklər vardır.  Bunun bir sıra obyektiv və etiraf etmək lazımdlır ki, ən azı uzun müddət davam edən subyektiv səbəbləri vardır.  Onlardan biri məhz sübutetmə “standartı” barədə mövqeyin olmamasıdır.  Hamı ümumən qəbul edir ki, müəyyən fakt sübut edilməlidir, ancaq “nə qədər” sübut edilməsi barədə biz müzakirə aparmamışıq.  Dolayı sübutlar məhz müəyyən inam yaradır və bəzən də birbaşa sübutlardan da güclü.  Ancaq hakim cinayət prosesində olduğu kimi birbaşa olmayan sübutlara əsaslanmaqdan çəkinərsə tərəflərin bu cür sübutları axtarmaq və məhkəmyə təqdim etmək stimulu olmur. 

Nəticədə – “sənəd Allahdır!” və sənəd əsasında proses

Nəticədə tərəflər “dəqiq” sübutlar axtarır.  Ən asan əldə edilə bilən dəqiq sübut isə sənəddir.  Beləcə də mülki prosesdə sənəd olur Allah, və mülki proses mahiyyət etibarı ilə sənəd əsasında olan prosesə çevrilir.  Ancaq bu düzgün deyildir.  Sənədlər də digər sübutlar kimi yalnış ola bilər və bu yalnışlıq bir çox faktorlardan irəli gələ bilər.  Misal üçün, xətəlik vərəqələrinin şəxsin doğurdan da xəstə olmadığı halda verilməsi halları praktikada az deyildir.  Ancaq şəxsin xəstə olmadığına dair bir çox digər sübutlar olduqda hakimin sadəcə sənədə əsaslanması açıqca ədaləətsizdir. 

Əlbəttə sənəd mühüm sübut kimi qəbul edilə bilər və bununla bağlı heç bir problem yoxdur.  Problem praktikada sənədin və ya digər sübutun (digər sübut – ekspert rəyi) bütün digər sübutların üzərindən mütləq olaraq xətt çəkməsidir.

Mülki işin udulması sübutun nə qədər yaxşı gizlədilməsindən asılı edilə bilməz

Mülki prosessual qanunvericilikdə hər bir tərəfin özünün əsaslandığı fakt və halları sübut etmək öhdəliyinin aydın meyarlar müəyyən edilmədən tətbiqi digər problemə gətirib çıxarır.  Cinayət prosesində dövlətin istifadə edə biləcəyi imkanlardan fərqli olaraq mülki prosesdə tərəfin sübutlar toplamaq və tələb etmək imkanları məhduddur.  Əksər hallarda da bir halın sübut edilməsi digər tərəfdən müəyyən sübutların əldə edilməsindən çox asılıdır.  Digər tərəf də təbii olaraq özünə zərər vuran sübutu təqdim etməkdə maraqlı deyildir.  Əgər tərəfin üzərinə hər hansı bir halı mütləq olaraq (nisbi deyil) sübut etmək öhdəliyi qoyularsa, o zaman işin udulması sübutun nə qədər yaxşı gizlədilməsindən asılı olur.  Bu da ədalətsiz nəticəyə gətirib çıxarır.

Ali Məhkəmənin beynəlxalq arbitraja aid olan digər maraqlı qərarı – No 2-2(102)-3/2022, 23.02.2022-ci il tarixli – barədə bəhs etmək istərdik.  Bu qərar daha çox mülki prosessual qanunvericiliyin bir sıra maddələrinin tətbiqi baxımdan maraqlıdır.

Faktlar

Faktlar maraqlıdır, baxmayaraq ki, əksər hissəsi Ali Məhkəmənin son qərarı üçün o qədər də əhəmiyyətli deyildir.

Qısa olaraq 2017-ci ildə Azərbaycan şirkəti xarici şirkətlə (guman ki, Türkiyə şirkəti) pivə məhsullarının alğı-satqısına dair müqavilə bağlanmışdır.  Bu müqaviləyə əsasən yerli şirkət – İddiaçı, xarici şirkətdən, Cavabdehdən, malları satın alırdı.  2020-ci ildə isə tərəflər “Soyuduculara dair Əlavə Müqavilə” imzalamışlar[1].  Belə nəticəyə gəlmək olar ki, həmin müqavilədə Cavabdeh tərəfindən İddiaçıya əlavə EFES məhsulları üçün soyuducuların təqdim edilməsi və bunun əvəzində İddiaçının Cavabdehə ödənişlərin edilməsi nəzərdə tutulurdu.  Müəyyən vaxt sonra (2021-ci ildə) tərəflər arasında münasibətlər pisləşmiş və Cavabdeh müqaviləyə xitam verməklə yanaşı EFES soyuducuları üçün ödənişləri tələb etmişdir.  İddiaçı iddia edir ki, ingilis dilində tərtib edilən Soyuduculara dair Əlavə Müqavilə imzalanan vaxt onun əhəmiyyətini anlamamışdır[2], Cavabdeh ona soyuducu təqdim etməmiş və bu səbəbdən də bu müqavilə etibarsız hesab edilməlidir. 

Müqaviləyə əsasən tərəflər arasında mübahisə Beynəlxalq Ticarət Palatasının Arbitraj qaydaları əsasında həll edilməli idi.  Arbitraj yerinin İstanbul, Türkiyə olması qeyd edilmişdir[3]. 

Birinci instansiya və apellyasiya məhkəmələrinin qərarları

Bakı Kommersiya Məhkəməsi iddia ərizəsini Mülki Prosessual Məcəlləsinin (MPM) 152.1.7-ci maddə əsasında geri qaytarmışdır.  Həmin maddəyə əsasən bir neçə cavabdehə bir-biri ilə əlaqəli olmayan iddialar bir iddia ərizəsində verildikdə ərizə geri qaytarılmalıdır.  Birinci instansiya məhkəməsi həmçinin işin arbitrajda baxılmalı olduğunu da qeyd etmişdir, ancaq belə başa düşürük ki, bunun hüquqi əsasını qərardadında izah etməmişdir. 

Apellyasiya məhkəməsi isə iş üzrə icraata Mülki Prosessual Məcəllənin 261.0.1-ci maddəsi əsasında xitam vermişdir.  Həmin maddəyə əsasən “iş məhkəmədə və ya mülki məhkəmə icraatı qaydasında baxılmalı deyildirsə” mülki iş üzrə icraata xitam verilməlidir.

Ali Məhkəmənin qərarı

Ali Məhkəmə Bakı Apellyasiya Məhkəməsinin qərardadını ləğv etmişdir.  Məhkəmə qeyd edir ki, Mülki-Prosessual Məcəllədə “münsiflər məhkəməsi” dedikdə qeyri-dövlət arbitrajı (misal üçün, kommersiya arbitrajı) da nəzərdə tutulur.  Buna görədə də Mülki Prosessual Məcəllənin münsiflər məhkəməsinə aid müddəaları qeyri-dövlət arbitrajına tətbiq edilir.  Tərəflər arasında arbitraj barədə razılıq olduqda Mülki-Prosessual Məcəllənin 259.0.5-ci maddəsi tətbiq edilir – yəni məhkəmə işin baxılmamış saxlanılması barədə qərardad qəbul etməlidir.

Çıxarılacaq nəticə

Ali Məhkəmə ən azından beynəlxalq arbitraj barədə bir sıra məsələləri təsdiq edir:

1)   Mülki-Prosessual Məcəllədə istifadə olunan “münsiflər məhkəməsi” ifadəsi kommersiya və ya digər qeyri-dövlət arbitrajı ehtiva edir. Qeyri-dövlət ifadəsi bir qədər qeyri-adi görsənir (arbitraja alışan şəxslər üçün).  Belə başa düşmək olar ki, “dövlət arbitrajı” dedikdə dövlətin adi məhkəməsi kimi fəaliyyət göstərən və adında arbitraj olan (misal üçün, Rusiya Federasiyasında) məhkəmə orqanı nəzərdə tutulur.  “Qeyri-dövlət arbitrajı” isə müvafiq olaraq bundan başqa digər arbitrajı nəzərdə tutur. 

2)   Tərəflər arasında mübahisənin arbitraj vasitəsi ilə həlli barədə razılıq olduqda məhkəmə iddia ərizəsini geri qaytara bilməz və nə qədər ki, arbitraj vasitəsi ilə son qərar əldə edilməmişdir, iş üzrə icraata da xitam verə bilməz. Bu hallarda məhkəmə işi icraata götürməlidir (icraata götürməmək üçün başqa əsaslar yoxdursa) – yəni burada 159-cu maddə tətbiq edilmir. 

3)  İşə mahiyyət üzrə baxmazdan əvvəl tərəflərdən hər hansı birinin işin məhkəmədə baxılmasına dair etirazı olarsa və bu məqalədə qeyd etdiyimiz kimi arbitraj sazişini yan keçmək üçün əsas olmazsa, məhkəmə MPM-in 259.0.5-cu maddəsi əsasında ərizəni baxılmamış saxlamalıdır. Bu hallarda iş üzrə icraata xitam verilə bilməz.  İş üzrə icraata xitam verilməsi ilə ərizənin baxılmamış saxlanılması arasında əhəmiyyətli fərq vardır.  Belə ki, icraata xitam verildiyi halda həmin iddiaya məhkəmədə yenidən baxıla bilməz (MPM-in 262.4-cü maddəsi).  Ola bilsin ki, tərəflər müəyyən mərhələdə işin arbitrajda deyil, məhkəmədə baxılmasını istəsinlər.

Qeyd: Qərarın heç bir hissəsində “xaladelnik” ifadəsi istifadə edilmir – sadəcə diqqət çətmək üçün bu termindən istifadə edirik.  Ancaq yəqin ki, kimsə nə vaxtsa bu prosesdə bu ifadəni istifadə edibdir :))

_______________________________________________________________________________

[1] Burada “Əlavə” ifadəsindən belə başa düşmək olar ki, bu müqavilə digər 2017-ci ildə bağlanan əsas müqaviləyə əlavə kimi imzalanmışdır.

[2] İddiaçı direktoru vasitəsi ilə hərəkət etmiş və direktor müqaviləni imzalamış və İddiaçının dediyinə görə direktor müqavilənin mətnini anlamadan imzalamışdır.

[3] Bu arbitraj maddəsinin Soyuducuya dair Əlavə Müqavilədə və ya digər sənəddə (misal üçün ümumi müqavilə) göstərilməsi qeyd edilmir.  Fərz edirik ki, hər bir halda bu müddəa Soyuducuya dair Əlavə Müqavilə üzrə əmələ gələn mübahisələrə şamil edilirdi.

Universitetdə tədris zaman çalışırıq tələbələrlə Azərbaycan məhkəmələrinin seçilmiş qərarlarını müzakirə edək.  Bunun üçün əhəmiyyətli vaxt sərf edib qərarları axtarıb tapırıq. Ali Məhkəmənin təqribən 2020-ci ildən etibarən çıxarılan bır sıra qərarlarını fərqli fənlərin, o cümlədən Beynəlxalq Kommersiya Hüququ (İnternational Business Transactions) tədrisi zamanı müzakirə edirik.  Beynəlxalq arbitraj razılaşması barədə dərs zamanı müzakirə etdiyimiz bir qərar barədə e-hüquq.az saytında məqalə çap edilmişdir. 

Bu qərar bir sıra məqamlara görə maraq doğurur.  Ancaq hesab edirik ki, “arbitraj barədə razılıq məhkəmənin işə baxmasını istisna etmir” ifadəsi texniki baxımdan düz olsa da bu qərarın əhəmiyyətini tam olaraq izah etmir.  Biz burada qərardan irəli gələn beynəlxalq arbitraj barədə əsas məqama nəzər yetirmək istərdik.

İşin qərar üçün əhəmiyyətli olan faktlar

Qərarın bizim üçün əhəmiyyətli olan hissəsi şirkətlər arasında olan müqavilənin mübahisələrin həlli maddəsi barədədir.  Belə başa düşürük ki, müqavilənin özü iki dildə – Azərbaycan və İngilis – tərtib edilmişdir.  Azərbaycan dilində olan versiyaya əsasən tərəflər arasında mübahisə “İngiltərə İqtisad Məhkəməsi” tərəfindən həll olunmalıdır.  İngilis dilində olan versiyaya əsasən isə mübahisələr “UK Economic arbitrate” qaydalarına müvafiq olaraq həll edilməlidir.  

Birinci və apellyasiya məhkəməsləri işə baxmaqda Azərbaycan məhkəmənin səlahiyyətli olmadığı qənaətinə gəlmişlər (yəni iş “İngiltərə İqtisad Məhkəməsində” baxılmalıdır) və icraata xitam vermək barədə qərar qəbul etmişlər.  İddiaçı isə qeyd edir ki, İngiltərədə belə bir məhkəmə ümumiyyətlə mövcud deyildir.

Ali Məhkəmənin qərarı

Ali Məhkəmə haqlı olaraq qeyd edir ki, müqavilənin fərqli dillərdə olan versiyaları arasında ziddiyyət (və ya uyğunsuzluq) və İngiltərədə İqtisad Məhkəmənin olub-olmadığı sualı qeyri-müəyyənlik yaradır.  Ali Məhkəmə xüsusən tərəflərin niyyətinin müəyyən edilməsi üçün işi apellyasiya məhkəməsinə qaytarır.

Əsaslandırma və əsas sual

Ali Məhkəmə qeyd edir ki, “qanunvericilik tərəflər arasında mübahisəyə arbitrajda baxılması barədə razılığın əldə olunduğu hallarda da işə məhkəmədə baxılmasını istisna etməmiş, bunu işə mahiyyəti üzrə baxılanadək tərəflərin razılığından asılı etmişdir.”  Hesab edik ki, burada problem və ya sual bir qədər başqa cür qoyulmalıdır.  Tərəflər arasında arbitraj sazişin olması o demək deyil ki, məhkəmə heç bir halda işə baxa bilməz.  Ancaq əsas sual odur ki

Hansı hallarda məhkəmə arbitraj sazişinə əhəmiyyət verməyə və işə özü baxa bilər? 

Fərz etsək ki, söhbət beynəlxalq kommersiya arbitrajından gedir (bunun müəyyən edilməsi özü ayrıca sual ola bilər), bu Azərbaycanın da tərəf olduğu 1958-ci il Nyu York Konvensiyası ilə tənzimlənir. Həmin Konvensiyanın əsas qaydalarından biri odur ki, tərəflər arbitraj barədə yazılı razılığa gəlmişlərsə işə baxan məhkəmə (Azərbaycan məhkəməsi) tərəflərin birinin xahişi ilə işi arbitraja yönəltməlidir.  Yəni bir qayda olaraq arbitraj sazişi və hər hansı bir tərəfin işi arbitraja yönəltmək xahişi məhkəmənin səlahiyyətini istisna edir.  

Ancaq Konvensiyada bu ümumi qaydadan istisnalar nəzərdə tutulur. Xüsusən Konvensiyanın II.3-cü maddəsinə əsasən aşağıdakı hallarda məhkəmə tərəfləri arbitraja yönəltməkdən imtina edə bilər:

• arbitraj sazişi etibarsızdır (null and void),
• arbitraj sazişi artıq tətbiq edilmir (inoperative), və ya
• arbitraj sazişini icra etmək mümkün deyil (incapable of being performed)

Sual ondadır ki, Ali Məhkəmənin icraatında olan işdə mübahisə predmeti olan müqavilə maddəsi bunlardan hər hansı birinin təsirinə düşürmü?  (Digər bir sual ola bilər ki, tərəflər ümumən arbitraj və ya xarici məhkəmənin səlahiyyəti barədə razılığa gəlmişlər.)

Bu işdə Ali Məhkəmə vəzifəsini yerinə yetirmişdir – tərəflərin niyyətinin və əhəmiyyət kəsb edən faktların qeyri-müəyyən (xüsusən “İngiltərə İqtisad Məhkəməsi” dedikdə nə nəzərdə tutulur) olduğuna görə və bu qeyri-müəyyənliyi aradan qaldırmaq üçün işi apellyasiya məhkəməsinə göndərmişdir.  

Apellyasiya məhkəməsi nə etməlidir

Fərz etsək ki, tərəflər arbitraj barədə razılığa gəlmək istəmişlər, apellyasiya məhkəməsi məhz bu suala cavab verməli idi:

Bu işdə mübahisə predmeti olan müqavilə maddəsi yuxarıda göstərilən istisnaların hər hansı birinin təsirinə düşürmü?

Bu sualın cavabı həm fakt, həm də hüquq məsələsidir. Ancaq müqavilənin maddəsindən müəyyən nəticə çıxarmaq olar.  Aydındır ki, müqavilənin maddəsi olduqca qeyri-müəyyəndir.  Bu qeyri-müəyyənliyin hüquqi nəticəsi fərqli ola bilər – misal üçün, Azərbaycan qanunvericiliyi əsasında maddə etibarsız ola bilər.  Ali Məhkəmənin qərarında olan faktlardan belə nəticəyə gəlmək olar ki, əgər tərəflərin niyyəti arbitraj barədə razılığa gəlmək olmuşsa, ən azından bu razılşamanı “icra etmək mümkün deyil” (incapable of being performed).  Tərəflər bilməyəcəklər konkret olaraq hara getsinlər, hansı prosdurdan istifadə etsinlər və sair – yəni belə bir razılaşmanı praktikada icra etmək mümkün deyildir. Bu səbəbdən də Azərbaycan məhkəməsi arbitraj sazişinə əhəmiyyət verməyə və işə özü baxa bilər. 

Bu yazı bu məqalənin davamıdır.   

2.   “Hüquq və öhdəliklər” maddəsi – nəyə lazımdır?

Digər problem müəyyən qədər 1-ci yazıda qeyd etdiyimiz problemlə əlaqədardır.   Sanki Azərbaycan praktikasında belə ümumi fikir var ki, müqavilədə mütləq “tərəflərin hüquqları və öhdəlikləri” adlı ayrıca maddə olmalıdır.  Buna ehtiyacın nədən və haradan irəli gəldiyini anlamırıq.  Müqavilənin bir deyil, bir çox maddələri tərəflərin hüquq və öhdəliklərini nəzərdə tutur.  Misal olaraq, alğı-satqı müqaviləsində ödəniş maddəsi alıcı tərəfindən malın qiymətinin müəyyən müddət ərzində ödənilməsini nəzərdə tuta bilər.  Bu maddə alıcının vaxtında ödəniş etmək öhdəliyini, satıcının isə vaxtında həmin ödənişi əldək hüququnu ehtiva edir.  Sonra ayrıca “tərəflərin hüquq və öhdəlikləri” maddəsində alıcının “malın qiymətini vaxtında ödəmək” öhdəliyinin göstərilməsinə ehtiyac yoxdur, hətta düzgün deyildir. 

Mülki Məcəllənin 385.1-ci maddəsinə əsasən:

“Öhdəliyə əsasən bir şəxs (borclu) başqa şəxsin (kreditorun) xeyrinə müəyyən hərəkəti etməlidir, məsələn, pul ödəməli, əmlak verməli, iş görməli, xidmətlər göstərməli və i.a. və ya müəyyən hərəkətdən çəkinməlidir, kreditorun isə borcludan vəzifəsinin icrasını tələb etmək hüququ vardır.“

Həmin Məcəllənin 386.1-ci maddəsinə əsasən öhdəliklər müqavilə əsasında əmələ gələ bilər.  Müqavilə isə hüquq və vəzifələr barədə tərəflərin razılaşmasıdır (Mülki Məcəllənin 389.1-ci maddəsi).

Yəni müqavilə üzrə tərəfin öhdəlik götürməsi – misal üçün, pulun ödənilməsi barədə razılığın verilməsi – öhdəliyinin yaranmasına və kreditorun müvafiq öhdəliyin icrasını tələb etmək hüququnun yaranmasına səbəb olur. 

Hüquq və öhdəliklər maddəsində adətən müddəalar kifayət qədər geniş yazılır.  Misal üçün, “satıcı malı vaxtında lazımi keyfiyyətdə alıcıya çatdırmalıdır”.  Belə bir cümlə bir neçə məsələni ehtiva edir, xüsusən: 1) malın vaxtında çatıdırlması və 2) malın tələb olunan keyfiyyətə uyğun olması.  Hər biri üzrə müqavilədə ayrıca maddə ola bilər.  “Çatdırılma” maddəsində çatıdılma tarixi və yeri göstərilə bilər və həmin maddə bu öhdəlikləri yaradır.  Keyfiyyətə dair məsələlər isə “Zəmanət” maddəsində tənzimlənə bilər.  Artıq və geniş cümlələr sadəcə çaşqınlıq yaradır.  

Digər bir problem odur ki, fərqli mövzulara aid (misal üçün, çatdırılma, zəmanət, ödəniş və sair) məsələlər bir ad altında toplanması çaşqınlıq yaradır.  Müqaviləni yazan hər bir məsələyə ayrıca baxa bilmir. 

Qeyd

Biz demirik ki, heç bir halda müqavilədə hüquq və öhdəliklər maddəsi ola bilməz.  Öz praktikamızda biz əgər belə bir maddə yazırıqsa, daha çox digər spesifik maddələrdə (misal üçün, çatıdırlma və ya zəmanət maddəsi) yaza bilmədiyimiz müddəaları daxil edirik.  Yəni əsas şərtlərdən biri odur ki, təkrarçılıq olmasın.

Hüquq şirkətində çalışan hüquqşünas kimi müxtəlif şirkətlərlə fərqli növ müqavilələrin hazırlanmasında və imzalanmasında iştirak edirik.  Bir sıra şirkətlərin (nümunə kimi bankları göstərmək olar) öz müqavilə nümunələri (template) vardır. Bu müsbət haldır, çünki template-lər müqavilənin hazırlanması və imzalanması prosesini sürətləndirir (adətən).  Ancaq bəzən bu nümunələrlə bağlı biz bir sıra çətinliklərlə qarşılaşırıq.  Bunlar bütün tərəflərin, o cümlədən həmin müqaviləni təqdim edən tərəfin işinə əngəl ola bilər.  Müqavilə nümunələrində bütün problemlər eyni deyildir, ancaq təcrübəmiz əsasında bəzi ümumi problemləri qeyd etmək istərdim:

1.    Bir fikrin bir neçə maddədə təkrarlanması

Yəqin ki, 1 nömrəli məsələ müqavilə boyu bir fikrin müqavilənin bir neçə maddələrində tənzimlənməsidir. Ən yaxşı təcrübəyə əsasən hüquqşünas çalışmalıdır ki, bir fikir mümkün qədər bir maddədə (bir yerdə) tənzimlənsin. 

Nümunə kimi müqavilənin zəmanət şərtlərini göstərmək olar.  Zəmanətlə bağlı məsələ müqavilənin fərqli maddələrində, o cümlədən predmet, zəmanət maddəsi, tərəflərin hüquq və öhdəlikləri maddəsi (bu maddə barədə ayrıca danışacayıq), məsuliyyət və sair kimi maddələrdə qeyd edilir və bir sıra hallarda təkrarlanır.

Misal üçün, satılan mala dair zəmanət şərtlərində o cümlədən bu məsələlər əhatə olunur:

• Malın keyfiyyətinə dair zəmanət – yəni malın “qüsursuz” olması tələbi.“Qüsursuz” ətraflı tənzimlənə bilər;
• Malların yoxlanması və, malın növündən asılı olaraq, sınaqdan keçirilməsi;
• Malın üçüncü şəxslərin hüquqlarından azad təqdim edilməsi;
• Mal qüsurlu olduğu halda alıcının ata biləcəyi addımlar – malın təmir edilməsi, dəyişdirilməsini tələb etmək və sair kimi tədbirlər;
• Hansı qüsurlar zəmanətlə əhatə olunmur və ya hansı hallarda zəmanət tətbiq edilmir (misal üçün, mallar təyinatına uyğun istifadə edilmədikdə);
• Zəmanət müddəti, o cümlədən onun uzadılması şərtləri.

Bunların əksəriyyəti bir maddədə tənzimlənməsi məqsədə uyğundur.  Belə olan halda müqaviləni yazan və onun üzərində işləyən digər şəxslərdə zəmanət məsələləri barədə aydın fikir formalaşır.  Aydın fikir olan yerdə isə bütün çatışan və çatışmayan məsələləri görmək daha asan olur.  Həmçinin maddələrin fərqli hissələri arasında əlaqə yaxşı görünür.  Misal üçün, zəmanət şərtlərinin pozulması ilə satıcının bu pozuntu ilə bağlı məsuliyyəti arasında əlaqəni daha aydın görmək və tənzimləmək olur.

Digər tərəfdən eyni məsələyə dair müddəaların müqavilə boyu “səpələnməsi” bir sıra neqativ hallara gətirib çıxara bilər.  Misal üçün, eyni məsələ üzrə bir yerdə edilən dəyişiklik digər yerlərdə əks olunmaya bilər.  Yəni hüquqşünas tərəfindən səhv buraxmaq ehtimalı böyük olur.  

Əlbəttə bir çox sosial məsələlər də olduğu kimi bu məsələdə də qəti qaydalar müəyyən etmək olmur. Fərqli müqavilə növlərinin özünə məxsus xüsusiyyətləri ola bilər.  1 kompüterin alğı-satqısı ilə istehsal avadanlığın alğı-satqısı arasında ciddi fərq olacaqdır.  Ona görə də zəmanətlə bağlı məsələlərin ayrıca zəmanət deyil, digər maddələrdə tənzimlənməsi mümkündür.  Misal üçün, çatdırılma maddəsində malın yoxlanılması və yoxlama keçirilən zaman aşkar edilə bilən qüsurların (apparent defects) həlli qaydası “Malların çatdırılması” kimi maddədə tənzimlənə bilər.  Ancaq hər bir halda müqaviləni yazan bunu şüurlu şəkildə etməlidir.

Qeyd

Burada biz “bir məsələ üzrə” ifadəsini istifadə edirik.  Bu, əlbəttə ki, nisbi anlayışdır.  Bəzən müqavilə hazırlayan şəxslər üçün hansı məsələnin eyni və ya fərqli olması barədə qərar verməsi və ya ümumiyyətlə bilməsi çətin ola bilər.  Digər tərəfdən geniş maddələrin daha spesifik maddələrə təsiri nəzərdən qaça bilər.  Misal üçün, müqavilənin “Zəmanət” maddəsində satıcının qüsurlu malı təmin etməsi və ya dəyərinin geri ödəməsi öhdəliyi göstərilə bilər.  “Məsuliyyət” maddəsində isə tərəflərin zərəri tam ödəmək məsuliyyəti göstərilə bilər.  Bunlar arasında ziddiyyət mövcud ola bilər (tərəflərin niyyətindən asılı olaraq).  Zərərin tam ödənilməsi geniş ifadədir, o, sadəcə malın təmiri və dəyərinin geri ödənilməsi ilə məhdudlaşmır və “zərər” fərqli hallarda fərqli ola bilər. 

2.   “Hüquq və öhdəliklər” maddəsi – nəyə lazımdır?

(Ardı vardır…)

Giriş

Reallıq odur ki (nə qədər də bir çoxları bunu qəbul etmək istəməsə də), Azərbaycanda mülki proses nizamsız, bir qədər “kim nə vaxt gəldi, nə gəldi danışır” bir prosesdir. Bunun səbəbi (və həlli) heç də hakimin “ciddiliyi” (adətən bunu anladığımız mənada) və sair kimi oxşar məsələlərlə bağlı deyil. Məsələ prosesin özünün strukturundadır. Müqayisə üçün götürün cinayət prosesini – orada heç kim nə vaxt gəldi, nə gəldi danışmır. Çünki cinayət prosesində prosesin bəlli bir strukturu vardır.

Mülki prosesdə normal strukturun bərqərar olması üçün bir sıra Mülki Prosessual Məcəlləsində (MPM) mövcud olan prinsiplərin sistemli və kompleks tətbiqi lazımdır. Bu zaman məhkəmə praktikası böyük rol oynayır. Bu prinsiplərin ikisi barədə burada söhbət açacayıq: 1) sübutların təqdim edilməsi, və 2) sübutların mümkünlüyü.

Sübutların təqdim edilməsi

Mülki Prosessual Məcəlləsinin 78.1-ci maddəsinə 2021-ci ildə dəyişiklik edilmişdir. Əgər düzgün tətbiq edilərsə bu mülki prosesdə ciddi dəyişiklik yaratmalıdır. Bu maddə Azərbaycan mülki məhkəmədə sistemində demək olar ki, Anqlo-Sakson hüquq sistemində olan “pre-trial” kimi (tam da eyni deyildir) ayrıca bir mərhələnin təklmilləşməsinə gətirib çıxarmalıdır.

Əvvəlki redaksiyada belə idi: “Sübutlar işdə iştirak edə şəxslər tərəfindən birinci instansiya məhkəməsində təqdim edilir”. Sübutun icraatın hansı mərhələsində təqdim edilməsi barədə məhdudiyyət olmadığı üçün tərəf istənilən vaxt sübut təqdim edə bilərdi. 78.1-ci maddənin yeni redaksiyasına əsasən bütün sübutlar “işin məhkəmədə baxılmağa hazırlanması yekunlaşana qədər” birinci instansiya məhkəməsində təqdim edilməlidir. Bu qaydadan bəzi istisnalar var, ancaq hazırda onlar müzakirə obyekti deyil.

78.1-ci maddənin tətbiqi onunla nəticələnməlidir ki, şəxs əsasən hazırlıq mərhələsində sübutları təqdim etməli olur.  Bu o deməkdir ki, o, əvvəlcədən sübutları toplamalı və mahiyyət üzrə baxışa qədər məhkəməyə təqdim etməlidir.

Sübutların konkret olaraq necə təqdim edilməsi Məcəllədə ətraflı formada tənzimlənmir – məhkəmələr müəyyən praktika vasitəsi ilə bu məsələni tənzimləyə bilərlər. Tərəf istənilən formada sübutları təqdim edə bilər.

Ancaq prosesin nizamlı olması üçün məhkəmə prosesi bu formada idarə edə bilər: (i) tərəf ərizə təqdim etməli, (ii) ərizəyə əlavə oluna bilən sübutlar əlavə olunmalı, (iii) şahidlərin adları və ünvanları və barəsində ifadə verəcəyi məsələ göstərilməli (əgər daha əvvəl təqdim edilməmişdirsə), (iv) həll edilməli olan məsələlər – digər tərəfdən sübutların istənilməsi, sübutların təmin edilməsi və sair – məsələlər göstərilməlidir.

Qeyd: MPM-in 149-cu və 154-cü maddələrinə əsasən müvafiq olaraq iddia ərizəsində və etirazda sübutların siyahsı göstərilməlidir.  Daha konkret tələblər vardır – misal üçün, şahidlərin siyahısını göstərmək.  Bu o deməkdirmi ki, tərəflər məhz bu sənədlərdə göstərilməyən sübutları sonrada məhkəməyə təqdim edə bilməzlər?  Hesab edirik ki, bu suala “bəli” cavabı versək bu MPM-in bir sıra maddələrinə, o cümlədən 78-ci maddəsinə zidd olar.  İkincisi, tərəflər üçün ağır nəticəyə səbəb olar çünki, bəzi hallarda sübutlar hazırlıq prosesində “yığılır”.  

Sübutların mümkünlüyü

MPM-də sübutların mümkünlüyü barədə 81-ci maddədə yalnız bir tələb göstərilmişdir. Hesab edirik ki, sübutların mümkünlüyü (İngilis hüququnda “admissibility” ilə konseptual oxşardır) daha çox tələbləri özündə ehtiva edir – bu da MPM-də irəli gəlir. O cümlədən: (i) sübutlar qanunun tələblərinin pozulması əldə edilmiş olmamalı (MPM-in 76.3-cü maddəsi), (ii) sübutlar iş üçün əlaqəli və əhəmiyyətli olmalı (MPM-in 80-ci maddəsi), və (iii) 81-ci maddədə göstərilən tələb tətbiq edilməli. Konkret sübutlardan asılı olaraq digər tələblər də ola bilər.

Əgər sübut mümkünlük meyarına cavab vermirsə, məhkəmə nə etməlidir?

Bu sualın birbaşa cavabı MPM-də göstərilməmişdir (MPM-in 80-ci maddəsi istisna olmaqla). MPM-ə əsasən işdə iştirak edən şəxslər və vəkillər o cümlədən etirazlar verə, vəsatətlərə etiraz edə bilərlər. Bunların nə qədər sübutlara etiraz etmək hüququnu ehtiva etməsi tam olaraq aydın deyildir. Sübutun növündən asılı olaraq müəyyən istisnaları nəzərə almaqla (misal üçün, şahid ifadələrini şahid ifadə verən zaman təhlil etmək olar), əgər sübut mümkünlük tələblərinə cavab vermirsə, o ümumiyyətlə məhkəmədə qəbul edilməməlidir – yəni hakim tərəfindən qəbul edilməməli və işin materiallarına əlavə edilməlidir. Əks halda məsələ sübutun mümkünlüyü deyil, onun qiymətləndirilməsi məsələsinə çevrilir. Tərəflər belə sübutu mahiyyət üzrə müzakirə etməməlidirlər. Sübutun qiymətləndirilməsi yalnız qəbul edilən (mümkün sayılan) sübutlar barədə olmalıdır. Bu MPM-in bir sıra maddələrindən, o cümlədən 76.1-ci və 88-ci maddələrindən irəli gəlir.

İki prinsipin – 78.1 və mümkünlük meyarlarının – tətbiqi

Təsəvvür edin ki, bir tərəf hazırlıq prosesi zamanı sübutları təqdim edir və digər tərəf bu sübutlara baxır. Digər tərə görür ki, onlar arasında mümkünlük tələblərinə cavab verməyən sübutlar vardır. Tərəf həmin sübuta qarşı etiraz edir və sübutlar siyahısından çıxarılmasını tələb edir. Hakim etirazı həll etməlidir. Bunlar hamısı çəkişmə prinsipi nəzərə almaqla aparılır. Bu zaman tərəflər məcbur digər sübut və məlumatlar tələb edə bilərlər, və sair. Nəticədə hazırlıq prosesi sadəcə formal mərhələ deyil, sübutların toplanması və mübahisələndirilməsini ehtiva edən müstəqil bir mərhələ kimi çıxış etmiş olur (əgər düzgün tətbiq edilərsə). Bu da normaldır və arzuolunandır, çünki: 1) bu zaman tərəflərə bəlli olur ki, sonda məsələ sübut əsasında həll olunacaqdır, və 2) bəri başdan bilinir ki, hansı sübutlar tədqiq olunacaqdır və əhəmiyyətsiz çıxışlar üçün yer azalır.

Əlbəttə ki, hakimin prosesi idarə etməsi çox vacibdir. Bu da bilik və bacarıq tələb edən məsələdir. Bir çox hallarda hakimin “ciddiliyi” deyil, onun hansı məsələnin əhəmiyyətli olmasını bilməsi və tərəflərə bildirməsi, tərəflərə düzgün mesaj verməsi (yəni hər şey təqdim edilən sübut əsasında həll olunur) kimi məsələlər daha böyük əhəmiyyət kəsb edir.

_____________

Qeyd: Anqlo-Sakson hüquq sistemində sübutların mümkünlüyü ona görə də vacibdir ki, orada fakt üzrə qərar verən peşəkar hüquqşünas olmayan vətəndaşlar olur – andlı iclasçılar. Kontinental hüquq sistemində qəbul edilir ki, hakim təcrübəli hüquqşünasdır və adi vətəndaşdan (andlı iclasçıdan) fərqli olaraq nəyin düz, nəyin səhv olduğunu ayırd edə bilər. Sonuncu amil heç də MPM-in tələblərinə zidd hərəkət etmək üçün əsas deyildir.  Ən əsası isə, mümkün olmayan sübutun hətta peşəkar hüquqşünas olan hakim tərəfindən qəbul edilməsi və tərəflərin onu müzakirə etməsi mənfi nəticələrə gətirib çıxara bilər.  Məhkəmə prosesi insan faktorunda asılıdır – hakim heç də həmişə mahiyyət üzrə müzakirə edilən və ya edilməyən sübuta eyni münasibət bəsləyə bilməz (yəni “bu sübut müzakirə olunsaydı belə, bu hakimi çaşdırmazdı” həmişə olmur).  İkincisi, qəbul edilməyən sübut hər hansı faktı və ya halı nə isbat etmir və nə də inkar etmir və müvafiq olaraq hakimə bunları etməyə imkan vermir. 

Ehtiyyatlıq barədə qeyd (Word of caution)

Əlbəttə ki, sübutların mümknülüyünün müzakirəsi bəzi hallarda onun mahiyyət üzrə (misal üçün, filan sənəd filan məsələni təsdiq edir və ona görə iş üçün əhəmiyyətlidir və digəri də deyir ki, təsdiq etmir və hər tərəf səbəbləri göstərir) mazakirəsinə gətirib çıxara bilər.  Digər tərəfdən işi mahiyyət üzrə müzakirə etmədən bəzən hansı sübutun iş üçün əhəmiyyətli olub-olmadığını tam olaraq bilmək olmur, hərçənd əksər hallarda bu bəllidir.  Ona görə, misal üçün, əlaqəlilik və əhəmiyyətlilik meyarı kimi meyarlar bir qədər ehtiyyatla tətbiq edilməlidirlər.  Xüsusən, əgər açıq aşkar sübut açıq aşkar əhəmiyyətsiz deyilsə, sübut əlaqəlilik və əhəmiyyətlik meyarlara cavab vermiş hesab edilməlidir.

General

We like to call indemnity clauses contractually created damage (although professionals and academics distinguish damage from indemnity).  It allows a party (an indemnified party or indemnitee) to claim compensation for loss that may not otherwise be available to the party under “normal” damages (such as expectation damage).  While the legal literature is not all too clear (at leas to us), we believe these are some of loss (or damage) for which indemnity may be useful:

(a)   Certain indirect loss and those that would not normally meet the requirements for causation (i.e., that damage must be caused by the breaching party), foreseeability and certainty,

(b)   Loss that is not caused by another party’s breach – in other words, an indemnified party sustains loss, but that loss is not due to a breach by the other party.  Good example of this would be claims relating to intellectual property.  A licensee may be sued by a third party for breach of IPs licensed from the licensor.  A licensee typically seeks an indemnification, whereby a licensor would compensate for the licensee’s damages and costs in connection with defending against the claim, irrespective of whether the third party’s claim is successful or not.

(c)    Loss that would typically not be recoverable under law (common law or statutory), despite meeting all criteria for damages (see para (a) above).  Good example of that is attorney’s fees, which may meet all criteria in para (a), but would still not recoverable, unless otherwise stated in the contract.

(d)  We would specifically note tort claims.  For instance, misrepresentation gives rise to damages in tort and typically, the measure of damage is “reliance” – i.e., put the parties back where they were before they made the contract.  That can leave out some type of loss.     

In short, indemnification clause can be used to secure a party from or cover the kind of loss (or “damage”, if the word is used in generic sense) that may not be recoverable or fully recoverable under normal damage.   An indemnity clause transfers the risks of a party associated with certain types losses to another party, which makes an indemnification clause a “risk apportionment” tool. 

Types of Loss:  Indirect Loss

In the context of indemnity clause it is useful to distinguish direct loss and indirect loss.  A good example of indirect loss is a third party claim:

Fact pattern: Say, there is a party purchasing cleaning services – we will call him the “Principal”.  The service is performed by the “Service Provider”, who must clean the Principal’s premise.  When doing cleaning work, the Service Provider’s equipment causes (i) personal injury to employee of the Service Provider, and (c) damage to a property of a third party (we will call the employee and the third party, “Third Parties”. 

The Third Parties sue the Principal.   Let’s say the Principal sustains two types of damages: 1)  litigation interferes with the Principal’s business and it loses some money, and 2)  litigation costs, including attorney’s fees, despite that the Service Provider takes over the litigation (institutes itself a party to the litigation).  

Direct Loss

An example of direct loss in the context of indemnification is a clause along the lines of: “Party A shall indemnify Party B against a loss arising from Party A’s breach of contract”.  In other words, simple breach of contract for which there is an indemnity. 

The question is why have indemnity for the type of loss that is recoverable under a “normal” damage.  It appears there could be few reasons: 1) some breaches may not give rise to damages, either because they fail to meet the requirements, such as causation, foreseability or some other reason, 2) it is easier to bring claim under indemnity – the claimant would need to show few major connections, including connection between the breach and loss, and 3) some damages may not be fully recoverable under expectation damages.  

Drafting and Negotiating Indemnity Clause

Theoretically, an indemnity could be along the following lines:

“Party A shall indemnify Party B and its directors, officers, employees, agents, representatives, contractors and subcontracts against any loss, damage, cost, expense, action, claim, infringement and other liability, arising from or connectied with acts or omissions of Party A”.  

This is, however, quite broad.  For instance, it does not state whether the loss, damage, cost, etc must somehow relate to the agreement between the parties.  Further, “acts or omission” is too broad – it would be unfair to hold a party liable for all of its actions or omissions under all circumstances.

Example Clause and General Comments

See this Example. 

Few things need to be discussed before going into each section. 

Firstly, the indemnification clause tends to contain number of “in connection with”, “related to” and similar expressions.  Depeding on how a clause is drafted, this may be because the clause attempts to capture connection between several elements:

(a)    Indemnitee should be connected to a loss (or vice versa) – a loss should be the Indemnitee’s loss, not just anyone’s (or anything),

(b)   A loss should be connected to a certain event or act.  The part of the first paragraphs a Loss “arises from or relates to”, such as misrepresentation, violation of law etc. sets the connection of a loss with a certain event or act. 

(c)    connecting the event to the agreement or party’s obligations under it.  For instance, “failure to comply with applicable law”.  It can be that the obligation to indemnify arises from failure to comply with applicable law generally – i.e., does not matter whether that law or failure relates to the agreement.  But some drafters (especially, from Indemnifying party’s perspective) would want to limit events or acts to the agreement in which the indemnity clause appears.  In our example, we have identified that connection in each bullet point – e.g., “representations… contained in this Agreement” (not just any representation).

Secondly, acts that entitle the Indemnitee to claim damages (or compensation for other loss) could be linked to a party only, or to a party and its related persons, such as affiliates, directors, officers and employees.  In the example of failure to comply with Applicable Laws – the trigger event could be failure by the party only, or by the party or any of its directors, agents, contractors, subcontractors and so on (see the definition of “Related Person”).  A party that is a body corporate is generally vicariously liable for acts of its employees, however, the list of related persons could be extended.  For instance, generally a company is not responsible for acts of its “Affiliates”, unless provided so in the agreement.

Breakdown of Indemnity Clause

See here for the breakdown of the Indemnity Clause.

******

About Intelcontract.com

Intelcontract.com contains contract clauses – from simple to most complex – you may need for your agreement.  It is easy to use.

Loss, Damage and Liability

These terms can be used in a contract as a defined term.  They would typically be defined in similar ways, although not always.  For instance, this term “Liability” is intended to imply obligations and liabilities for financial reporting or similar purposes.  

From drafting point of view, few nuances may be important. 

This definition of “Loss” includes also “indirect” losses.  There are several points to consider:

1.   In the Indemnification Clause, the first paragraph specifically says that the Indemnifying Party may reimburse a Loss that arises “directly or indirectly”.  The use of “direct and indirect” is important – the case that is often cited is Hooper Associates Ltd. v. AGS Computers, Inc.  We do not, however, see any difference between “direct or indirect Loss” (i.e., part of a definition) and a “Loss arising directly or indirectly” (i.e., used in the Indemnification Clause).  A good practice would be not to repeat one concept/idea in several places.  It is usually best not to use these terms as part of a definition – this would allow flexibility in terms of using “Loss” in different clauses.

Most important, obviously, is whether a party (or parties) intend to bear those risks!

2.    A contract can contain a limitation liability clause, whereby a party (or both parties) disclaim liability for indirect or consequential damages.  Given this, a party disclaiming the liability may consider removing “indirect” from the definition of Loss.  If an agreement contains indemnities, however, an indemnified party does not want to exclude indirect loss for the purpose of indemnification.  As discussed above, however, “direct and indirect” could be included in the indemnity clause itself (rather than the definition of Loss).  

3.    In some definitions of “Loss” or “Damage” there may be additional terms, such as “arising in connection with this Agreement”.  But these terms would likely to appear in a clause in which the term is used.  It is, therefore, a good practice not to include them as part of a defined term.  

Claim

The term “Claim” can be used to imply a loss – i.e., a loss arising from a claim.  We have preferred to limit the term to act of briging claim and related acts.  See the term here. 

From a good drafting point of view, one may need to pay attention if terms like “actual or threatened” or “known or unknown” are used inside the definition (i.e., they are part of the definition) or in the clause which contains the term “Claim”.   For instance,

Option 1:

“Party shall be liable for any loss arising from a Claim”, or

Option 2:  

“Party shall be liable for a loss arising from an actual, threatened, known or unknown Claim”. 

If the intention is to include, for instance, “threatened” Claim, Option 1 assumes that the definition of Claim does contain that word.

Independent Engineers in construction may have important role to play.  They especially caught my attention since I worked on a contract for one of our clients.  The client, who was the owner in the construction contract, told me they do not quite have the capacity to look for an engineer.  They want the contractor suggest few candidates and the client will select one of them.  They specifically needed an engineering company for inspection purposes.  I came up with a clause something along these lines (see the first clause in the list at Intelcontracts.com) (I keep improving it to this day).  

But I kept wondering about the issue… 

Role of independent engineer

Especially in large scale construction contracts an Owner appoints its engineers-advisors, unless it has necessary inhouse capacity.  This is quite normal – it needs someone to advise on all sorts of technical matters.  But “independent engineer” is a special one.  See brief description here (you need to be logged in, which is free for now).  In a nutshell, an Independent Engineer could be a mechanism that helps to preclude disputes between Owner and Contractor over range of technical issues. 

Use of independent engineer typically (perhaps not always) makes a construction contract less pro-Owner.  Some of the matter to be decided by the Owner (and accepted by the Contractor), would be decided by an Independent Engneer.

How to appoint Engineer

Given this, its appointment could be important matter.

It appears (from number of contracts we have reviewed) that in most cases an Engineer would be appointed prior to signing the Contract.  The definition of Engineer refers to a particular person – See 3 (third) definition here.  That makes sense – why wait until after signing the Contract (not that there are never reasons for that).  The parties hope they do not have to go back to selecting another one.  But unexpected events do happen, so even where identity of the Engineer is known at the time of signing the Contract, still there must be a mechanism for its replacement.  

Another way of dealing with the initial appointment of the engineer is to have the Owner appoint it anytime – whether before or after signing the Contract.  Again, there is a need for clauses on the replacement, otherwise (i.e., if the Owner were to appoint and replace without any restrictions) the Engineer would not be quite “independent”.  

Neutral vs pro-Owner

FIDIC is an example of a contract that contains relatively more netural provisions on replacement of the Engineer.  Under provisions of Red Book, the Employer (Owner) proposes (or nominates) the replacement, while the Contractor can object to the candidate.  If the objection is “reasonable” the Employer cannot appoint that person as the Engineer.  

Under this arrangement, the Employer retains certain control.  It is the Employer who proposes the candidate.  Further, there may be dispute as to “reasonable” objection. Still this appears to be a very good neutral solution.  

We have come up with this Clause.  Clauses 2 and 3 in our example are desgined to be pro-Owner.  This particular clause limits the grounds for the Contractor’s objections, which can be based on eligibility requirements (contrast this with “reasonable” in FIDIC) and gives the Owner an edge in case of a dispute.  

What do you think?  Let us know your thoughts. 

You can visit intelcontract.com and write to use by going to “Contact” section, or you can comment on that particular Clause by clicking on the “Comment” button.